Rechtsprechung Luzern

A.

Der 1964 geborene A meldete sich am 29. August 2014 beim Arbeitsamt der Gemeinde Z zur Arbeitsvermittlung an und erhob ab dem 1. September 2014 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Zuvor hatte er seit dem 20. Juli 1981 bei der B AG als Logistiker gearbeitet. In der Folge eröffnete die Arbeitslosenkasse C eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. September 2014 bis 31. August 2016 und richtete Taggeldleistungen aus. Seit dem 17. August 2015 steht A in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis mit der D AG (vormals E AG). Sein Einkommen aus diesem Arbeitsverhältnis, bei dem es sich um eine Tätigkeit auf Abruf handelt, wurde von der Arbeitslosenkasse C jeweils als Zwischenverdienst abgerechnet. Vor Ablauf der Rahmenfrist beantragte A ab dem 1. September 2016 erneut Arbeitslosenentschädigung, neu bei der Arbeitslosenkasse F. Zudem meldete er sich wiederum zur Arbeitsvermittlung an. Mit Verfügung vom 18. Oktober 2016 lehnte die Arbeitslosenkasse eine Anspruchsberechtigung ab 1. September 2016 ab. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 12. Januar 2017 ab.

B.

Dagegen liess A Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben und beantragen, der Einspracheentscheid vom 12. Januar 2017 zur Ablehnung einer zweiten Rahmenfrist sei aufzuheben. Dem Versicherten sei eine zweite Rahmenfrist zu eröffnen.

Die Arbeitslosenkasse F schloss in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde.

In einem zweiten Rechtsschriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.

Aus den Erwägungen:

1.

Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. September 2016.

2.

2.1.

Die Beschwerdegegnerin hat die Bestimmungen zum anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfall (Art. 8 Abs. 1 lit. b und Art. 11 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Gleiches gilt für die Ausführungen zum Arbeitsverhältnis auf Abruf gemäss den Weisungen des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) über die Arbeitslosenentschädigung (AVIG-Praxis ALE, in der seit 2017 gültigen Fassung) Rz. B95-B101a. Folgendes bleibt zu konkretisieren:

2.2.

Zu den Weisungen des SECO ist festzuhalten, dass ein Kreisschreiben oder eine Weisung wesensgemäss keine Rechtsnormen, sondern lediglich eine Meinungsäusserung der sachlich zuständigen Aufsichtsbehörde über die von ihr für richtig befundene Auslegung von Gesetz und Verordnung enthält. Solche Verwaltungsweisungen dienen der rechtsgleichen Rechtsanwendung und sind wohl für die Durchführungsorgane, nicht aber für die Gerichtsinstanzen verbindlich (BGE 118 V 206 E. 4c, vgl. auch BGE 119 V 255 E. 3a mit Hinweisen). Das Gericht soll sie bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Es weicht anderseits insoweit davon ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (BGE 123 V 70 E. 4a mit Hinweisen).

2.3.

Gemäss Art. 8 Abs. 1 AVIG hat eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).

Die aufgezählten Voraussetzungen sind kumulativ zu erfüllen. Im hier zu beurteilenden Fall ist der anrechenbare Arbeitsausfall (lit. b) genauer zu erörtern.

2.4.

Gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG ist ein Arbeitsausfall dann anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert. Arbeitsausfall heisst hierbei Ausfall an normaler Arbeitszeit. Dieser ist nach der Rechtsprechung in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, so bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person. Nimmt eine versicherte Person vereinbarungsgemäss die Arbeit jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers auf (sogenannte Arbeit auf Abruf), so gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass der Versicherte während der Zeit, in der er nicht zur Arbeit aufgefordert wird, grundsätzlich keinen anrechenbaren Arbeits- oder Verdienstausfall erleidet (BGE 107 V 59 E. 1 mit Hinweisen; vgl. auch BGer-Urteil 8C_417/2013 vom 30.12.2013 E. 3.2; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: SBVR XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2310, N 151).

Von diesem Grundsatz kann dann abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. Dabei kann der Beobachtungszeitraum umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken, und er muss länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGer-Urteil 8C_318/2014 vom 21.5.2015 E. 2.2; Nussbaumer, a.a.O., S. 2310, N 152).

In seiner Rechtsprechung hat das Bundesgericht bzw. vor ihm das eidgenössische Versicherungsgericht einen Arbeitseinsatz in jenen Fällen als während einer längeren Zeit konstant andauernd betrachtet, wenn sich dieser über mehrere Jahre erstreckte. Im Gegenzug hat es diese Einschätzung bei einem Einsatz unter sechs Monaten verneint (BGE 107 V 59; vgl. auch BGer-Urteil 8C_417/2013 vom 30.12.2013 E. 3.2 mit Verweisen auf die bisherige Rechtsprechung). Entsprechend geht auch das SECO für die Beurteilung einer allfälligen Normalarbeitszeit bei Arbeitsverhältnissen auf Abruf von einem Beobachtungszeitraum der letzten zwölf Monate aus. Hat das Arbeitsverhältnis weniger als sechs Monate gedauert, hält es im Einklang mit der Rechtsprechung eine Normalarbeitszeit für nicht ermittelbar (AVIG-Praxis ALE Rz. B97).

2.5.

Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung handelt es sich jedoch bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf, das nach dem Verlust einer Vollzeitstelle nicht freiwillig – sondern in Nachachtung der obliegenden Schadenminderungspflicht (Art. 17 AVIG) und zur Überbrückung der Arbeitslosigkeit – eingegangen wurde, um eine notgedrungene Zwischenlösung, was sich u.a. darin zeigt, dass die versicherte Person bereit ist, diese Tätigkeit unverzüglich aufzugeben (vgl. BGE 139 V 259 E. 5.1; BGer-Urteil 8C_46/2014 vom 24.4.2014 E. 2.2). Deshalb ist das nach Verlust einer Vollzeitstelle eingegangene Arbeitsverhältnis auf Abruf als Überbrückungstätigkeit zu werten, welches nicht anstelle der letzten Vollzeittätigkeit als massgebendes letztes Arbeitsverhältnis im Sinn von Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) zu betrachten ist (BGer-Urteil 8C_403/2015 vom 21.9.2015 E. 3.5).

Der Annahme einer Überbrückungstätigkeit und der Abrechnung als Zwischenverdienst steht jedoch die lange Dauer eines Arbeitsverhältnisses entgegen (BGer-Urteil 8C_46/2014 a.a.O. E. 3.3.1, wo es bei einem mehr als vier Jahre dauernden Arbeitsverhältnis um die Eröffnung einer 3. Rahmenfrist ging). Je länger ein Arbeitsverhältnis auf Abruf dauert, desto mehr ist davon auszugehen, dass die neue Arbeitssituation für die versicherte Person zur Normalität wird und desto mehr geht der Gedanke der Schadenminderung verloren (vgl. AVIG-Praxis ALE Rz. B100). Dementsprechend ist das Einkommen aus einem Arbeitsverhältnis, welches nicht als Überbrückungstätigkeit angesehen werden kann, nicht bzw. nicht mehr im Rahmen der Schadenminderungspflicht als Zwischenverdienst abzurechnen, weshalb die versicherte Person dem Grundsatz nach keinen anrechenbaren Verdienstausfall mehr erleidet (vgl. zum Ganzen: BGE 139 V 259 E. 5.1 und 5.3.1; BGer-Urteil 8C_46/2014 a.a.O. E. 2.2).

2.6.

Soweit der Beschwerdeführer die Eröffnung einer neuen Rahmenfrist für den Leistungsbezug beantragt, ist festzuhalten, dass für Versicherte, welche nach Ablauf der Rahmenfrist für den Leistungsbezug wieder Arbeitslosenentschädigung beanspruchen, erneut zweijährige Rahmenfristen für den Leistungsbezug und die Beitragszeit gelten, sofern das AVIG nichts anderes vorsieht (Art. 9 Abs. 4 AVIG). Schliesst sich die neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug – wie vorliegend – unmittelbar an die alte an, so entspricht die neue Rahmenfrist für die Beitragszeit der früheren Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Die Bedeutung des Aufeinanderfolgens von Rahmenfristen liegt darin, dass eine Neuüberprüfung aller Anspruchsvoraussetzungen stattfindet. So hat die versicherte Person unter anderem die einjährige Mindestbeitragszeit oder die Befreiung von deren Erfüllung erneut nachzuweisen (BGer-Urteil 8C_497/2010 vom 5.8.2010 E. 4.2.2 mit Hinweisen). Ist die Rahmenfrist für den Leistungsbezug abgelaufen und beansprucht die versicherte Person weiterhin Leistungen, hat die Arbeitslosenkasse daher zu prüfen, ob sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, um eine neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug zu eröffnen (AVIG-Praxis ALE Rz. B49). Weil die Rahmenfrist für den Leistungsbezug erst mit dem ersten Tag beginnt, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), kann eine neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug nur eröffnet werden, wenn der Beschwerdeführer alle Voraussetzungen nach Art. 8 Abs. 1 AVIG erfüllt.

Obwohl die gleichen Anspruchsvoraussetzungen zu erfüllen sind, folgt die Eröffnung einer Folgerahmenfrist dennoch nicht völlig identischen Kriterien wie die Eröffnung der Leistungsrahmenfrist bei erstmaliger Beanspruchung von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung. Aspekte, welche den Bezug von Arbeitslosenentschädigung in einer ersten (oder gar zweiten) Rahmenfrist nicht ausschliessen, können in einer Folgerahmenfrist zur Verweigerung von Leistungen führen, da diese (veränderte) Ausgangslage bei der Beurteilung der Anspruchsvoraussetzungen nicht ausgeblendet werden kann. Die lange Dauer eines Arbeitsverhältnisses steht rechtsprechungsgemäss der Annahme einer Überbrückungstätigkeit und der Abrechnung als Zwischenverdienst entgegen (E. 2.5 hiervor). Durch den Zeitablauf kann die Tätigkeit eine andere Wertigkeit erhalten. Dem Wortlaut entsprechend umfasst ein Zwischenverdienst lediglich Beschäftigungen, die "zwischen" Beginn und Ende der Arbeitslosigkeit liegen. Dem gesetzgeberischen Willen entsprechend ist es Ziel der Arbeitslosenversicherung, durch die Aufnahme einer zumutbaren Festanstellung im gesuchten Pensum die Arbeitslosigkeit schnellstmöglich zu beenden. Wenn das Behelfsmässige, Vorläufige, das über die Arbeitslosigkeit hinweg helfen sollte, den vorübergehenden Charakter verliert und zur Dauerlösung wird, ist dies aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht grundsätzlich systemfremd. Die Arbeitslosenversicherung würde zu einer Langzeitunterstützerin einer grundsätzlich als unzumutbar qualifizierten Zwischenlösung, die in dieser Konstellation für Arbeitnehmer wenig Antrieb schafft, aus der vorübergehenden Situation herauszukommen, um die fortdauernde Abhängigkeit von der Arbeitslosenversicherung zu beenden (vgl. dazu BGer-Urteil 8C_46/2014 a.a.O. E. 3.3.1).

3.

3.1.

Nicht bestritten ist, dass der Beschwerdeführer während der vom 1. September 2014 bis 31. August 2016 dauernden Rahmenfrist ab dem 17. August 2015 bei der D AG (vormals E AG) tätig war und dieses Arbeitsverhältnis auch nach Ablauf der Rahmenfrist Ende August 2016 fortdauert.

3.2.

Die Arbeitslosenkasse hat das Arbeitsverhältnis mit der D AG zu Recht als Tätigkeit auf Abruf qualifiziert. Aus dem Arbeitsvertrag vom 28. Juli 2015 ist ersichtlich, dass keine feste wöchentliche Arbeitszeit vereinbart worden ist. Explizit wird ausgeführt, dass der Arbeitnehmer gegenüber der Arbeitgeberin keinen Anspruch auf Beschäftigung hat. Die unregelmässige Arbeitszeit zeigt sich auch in den Bescheinigungen über die Zwischenverdienste von August 2015 bis August 2016. Zu Recht ging die Beschwerdegegnerin daher davon aus, dass sich keine vertraglich vereinbarte Normalarbeitszeit ermitteln lässt (vgl. Ziff. 4 des Einspracheentscheids). Gemäss Vorbringen des Beschwerdeführers in der Replik bemühte er sich um einen Arbeitsvertrag mit vereinbarter Normalarbeitszeit, was von seiner Arbeitgeberin mit dem Hinweis, solches widerspräche ihrer Geschäftsphilosophie, verweigert worden sei.

3.3.

Im Weiteren rechtfertigt die Beschwerdegegnerin die Ablehnung eines weiteren Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung bzw. der Eröffnung neuer Rahmenfristen damit, dass das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers mit der D AG bei Ablauf der Rahmenfrist für Leistungen am 31. August 2016 bereits mehr als ein Jahr bestanden habe (Beginn 17.8.2015), weshalb es im Verlauf von einer Notlösung zur normalen Tätigkeit geworden sei.

Dem kann vorliegend nicht gefolgt werden. Wie bereits aufgeführt, handelt es sich nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf, das nach dem Verlust einer Vollzeitstelle nicht freiwillig – sondern zur Überbrückung der Arbeitslosigkeit – eingegangen wurde, um eine notgedrungene Zwischenlösung (vgl. E. 2.5). Davon ist vorliegend (noch) auszugehen. Ob eine Normalität bezüglich des Arbeitsverhältnisses auf Abruf eingetreten ist, beurteilt sich anhand der konkreten Situation. Dabei ist insbesondere auch die Dauer des Arbeitsverhältnisses zu berücksichtigen. Selbst die Formulierung des SECO "Indiz für eine inzwischen als normal zu qualifizierende Arbeitszeit ist eine länger als ein Jahr andauernde Tätigkeit auf Abruf mit der Folge, dass die versicherte Person während der Zeit, während der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren Arbeitsausfall mehr erleidet" (in Rz. B100 der AVIG-Praxis ALE), lässt es zu, auch bei längerer Dauer des Arbeitsverhältnisses noch nicht von einer diesbezüglichen Normalität auszugehen. Zum Zeitpunkt der möglichen Eröffnung der zweiten Rahmenfrist für Leistungen war der Beschwerdeführer erst etwas mehr als ein Jahr bei der D AG tätig. Es kann damit nicht ohne Weiteres aufgrund der Dauer von einer Normalität dieses Arbeitsverhältnisses ausgegangen werden. Die Auslegung der Beschwerdegegnerin, dass, sobald ein Arbeitsverhältnis auf Abruf länger als ein Jahr dauert, ohne Weiteres von einer als normal zu qualifizierenden Arbeitszeit auszugehen sei, widerspricht der vorgenannten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. E. 2.5).

Gegen eine solche Normalität spricht ausserdem, dass sich der Beschwerdeführer während der ganzen Dauer des Arbeitsverhältnisses (August 2015 bis August 2016) ohne Unterbruch weiter um eine andere Anstellung bemüht hat, sodass er nie wegen ungenügender Arbeitsbemühungen eingestellt werden musste. Der Beschwerdeführer hat sich offenbar mit seiner Situation nicht abgefunden und ist auch bereit, die Tätigkeit auf Abruf unverzüglich aufzugeben (die Kündigungsfrist des Arbeitsverhältnisses mit der D AG beträgt denn auch für die ersten fünf Arbeitsjahre lediglich das gesetzliche Minimum von einem Monat, vgl. Art. 335c des Obligationenrechts [OR; SR 220], Ziff. 6 des Arbeitsvertrags). Im Weiteren war der Beschwerdeführer zuvor während 33 Jahren in einer Vollzeitbeschäftigung bei der B AG tätig. Auch unter Berücksichtigung der langen Dauer dieser Anstellung im Vollzeitpensum, darf eine Normalität des Arbeitsverhältnisses auf Abruf nicht vorschnell angenommen werden. Das Erwogene steht wie erwähnt im Einklang mit der Rechtsprechung (vgl. BGer-Urteil 8C_46/2014 a.a.O., in vorstehender E. 2.5). In BGer-Urteil 8C_403/2015 vom 21. September 2015 hat das Bundesgericht ebenfalls festgehalten, bei einem im Zeitpunkt der erneuten Anspruchsbeurteilung während zwei Jahren dauernden Arbeitsverhältnis auf Abruf sei das rechtsprechungsgemässe Erfordernis einer über mehrere Jahre ausgeübten Tätigkeit nach den Bedürfnissen des Arbeitgebers (ARV 2014 S. 137 E. 3.3) nicht gegeben (E. 5.2).

Zusammenfassend kann damit nicht gesagt werden, es liege beim Arbeitsverhältnis auf Abruf des Beschwerdeführers bereits eine Dauerlösung vor, die nicht mehr dem Gedanken der Schadenminderung entspricht, weshalb die genannte Rechtsprechung nicht zur Anwendung gelangen konnte. Vielmehr erleidet der Beschwerdeführer weiterhin einen anrechenbaren Arbeitsausfall.

3.4.

An dieser Beurteilung ändert auch nichts, dass die Beschwerdegegnerin geltend macht, der Beschwerdeführer weise für eine Folgenrahmenfrist lediglich eine Beitragszeit aus einer einzigen Abruftätigkeit aus, die er fortgesetzt habe. Damit sei die Abruftätigkeit zu seiner normalen Tätigkeit geworden. Dabei beruft sie sich zwar auf ein in Rz. B100 3. Alinea der AVIG-Praxis ALE aufgeführtes Beispiel. Aus den bei der Arbeitslosenkasse C eingeholten Akten ergibt sich indes, dass der Beschwerdeführer bereits zuvor während fünf Monaten (April bis August 2015) in einer Abruftätigkeit bei der G GmbH tätig war und damit nicht nur mit seiner Anstellung bei der D AG Beitragszeit generiert hat.

Die Frage, ob das in Rz. B100 3. Alinea der AVIG-Praxis ALE dargelegte Beispiel mit der dauernden Rechtsprechung des Bundesgerichts überhaupt zu vereinbaren ist, kann daher offen gelassen werden. Immerhin soll jedoch darauf hingewiesen werden, dass das Bundesgericht im bereits erwähnten BGer-Urteil 8C_403/2015 vom 21. September 2015 offenbar dennoch keine normale Tätigkeit angenommen hatte.

4.

Nach dem Gesagten ist die Anspruchsvoraussetzung des Verdienstausfalls (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG) erfüllt, da die Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der D AG den Charakter einer Übergangslösung noch nicht verloren hat und dieses Arbeitsverhältnis folglich immer noch als zur Schadenminderung bestehend zu qualifizieren ist. Die Sache ist an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit sie Abklärungen betreffend die übrigen Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. a - g AVIG trifft und hiernach neu über einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entscheidet.

5.

Das Beschwerdeverfahren ist im Bereich der Arbeitslosenversicherung für die Parteien grundsätzlich kostenlos (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).

Die obsiegende Beschwerde führende Person hat Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Gericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). Die von der Verwaltung zu bezahlende Parteientschädigung wird auf pauschal Fr. 1'200.-- (inkl. Auslagen und MWST) festgelegt (zum Anspruch auf Parteientschädigung und deren Höhe bei Vertretung durch gemeinnützige Organisationen siehe BGE 126 V 11).