Rechtsprechung Luzern

Instanz:	Kantonsgericht
Abteilung:	4. Abteilung
Rechtsgebiet:	Bau- und Planungsrecht
Entscheiddatum:	27.03.2018
Fallnummer:	7H 17 331
LGVE:
Gesetzesartikel:	Art. 292 StGB; § 4 VRG; §§ 206 ff. VRG.
Leitsatz:	Grenzen der Anfechtbarkeit von Vollstreckungsmassnahmen im Kontext des Baupolizeirechts. Rechtskräftig verfügte Nutzungsbeschränkungen können später nicht noch einmal einer materiellen Überprüfung unterzogen werden, dies umso weniger, als die Rechtmässigkeit einer Verfügung, die es zu vollstrecken gilt, einer nochmaligen Überprüfung (prinzipiell) nicht zugänglich ist. Daran ändert nichts, dass ein entsprechender Hoheitsakt, dem die Verfügungsqualität nicht zukommt, erstmals mit einem Hinweis auf Art. 292 StGB verknüpft wird (E. 1.6).
Rechtskraft:	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Entscheid:	Sachverhalt (gekürzt): Mit Entscheid vom 28. November 2012 erteilte der Gemeinderat Kriens den Eheleuten A die Baubewilligung für das Anbringen eines Terrassengeländers auf deren Liegenschaft in der Gemeinde Kriens. Gleichzeitig wies er die von den direkt benachbarten Eheleuten B dagegen erhobene Baueinsprache ab. Mit Urteil vom 11. Juni 2013 hob das Kantonsgericht die Baubewilligung hinsichtlich der Art der Ausführung des Terrassengeländers auf. Am 4. Juli 2013 unterbreiteten die Eheleute A dem Gemeinderat Kriens eine Änderung des Projekts. Die Bauherrschaft umschrieb das Bauvorhaben damals mit "Montageänderung des Terrassengeländers". Konkret ging es dabei um die Befestigung des Terrassengeländers auf stählernen Bodenplatten. Dagegen erhoben die Nachbarn B erneut Einsprache. Mit Entscheid vom 12. März 2014 erteilte der Gemeinderat den Eheleuten A die Baubewilligung (u.a.) mit der Auflage, die Bauherrschaft habe dem kommunalen Baudepartement vor Baubeginn – und unter Beizug eines Fachexperten – nachzuweisen, inwiefern die westliche Terrassenfläche begehbar sei. Gleichzeitig wies der Gemeinderat Kriens die Baueinsprache ab, soweit er diese nicht als gegenstandslos erachtete. Auch gegen diese Baubewilligung liessen die Nachbarn B Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und zur Hauptsache deren Aufhebung beantragen. Mit Urteil vom 11. März 2015 hiess das Kantonsgericht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Sinn teilweise gut, als es die Auflage in der Baubewilligung betreffend die Begehbarkeit der Terrasse aufhob und die Sache diesbezüglich an die Baubewilligungsbehörde zur weiteren Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zurückwies. Das Gericht erwog, für das Bauvorhaben sei insbesondere die Begehbarkeit der Terrassenfläche, auf welcher das Geländer vorgesehen sei, von erheblicher Bedeutung. In dieser Hinsicht erachtete es den rechtserheblichen Sachverhalt nicht für ausreichend abgeklärt. Weiter hielt das Gericht die Voraussetzungen für den Erlass der umstrittenen Nebenbestimmung in der Baubewilligung nicht für ausgewiesen bzw. nach Lage der Akten nicht für gegeben. Mit Entscheid vom 29. April 2015 ersetzte der Gemeinderat die aufgehobene Auflage in der Baubewilligung durch eine neue Auflage mit folgendem Wortlaut: "Die nordwestliche Terrassenfläche ist nur für Dachkontrollen und Dachwartungen begehbar." Dagegen liess die Bauherrschaft A Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, die besagte Nebenbestimmung sei wie folgt zu formulieren: "Die mit Rundkies belegten Flächen der nordwestlichen Terrasse sind nur beschränkt begehbar." Die Nachbarn B ihrerseits beantragten, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei diese abzuweisen. Mit Urteil vom 28. April 2016 trat das Kantonsgericht auf die Beschwerde der Bauherrschaft ein, wies diese der Sache nach aber ab. Dieses Gerichtsurteil blieb unangefochten. Mit Gesuch vom 18. Januar 2017 beantragten die benachbarten Eheleute B beim Gemeinderat Kriens, den Eheleuten A sei gemäss Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB; SR 311.0) Busse anzudrohen für den Fall der Widerhandlung gegen die Auflage betreffend die beschränkte Begehbarkeit der Terrasse gemäss Entscheid des Gemeinderats vom 29. April 2015. Die Eheleute A ihrerseits stellten das Rechtsbegehren, auf das Gesuch sei nicht einzutreten bzw. dieses sei vollumfänglich abzuweisen. Mit Schreiben vom 31. Oktober 2017 stellte der Leiter der Abteilung Planungs- und Baudienste der Gemeinde Kriens den Verfahrensbeteiligten Folgendes zu: "1. Das Vollstreckungsgesuch wird gutgeheissen. 2. Den Gesuchsgegnern wird für den Fall, dass sie die nordwestliche Terrassenfläche, Gebäude Nr. xxx, Grundstück Nr. zzz, GB Kriens, für andere Zwecke als für Dachkontrollen und Dachwartung betreten, Busse gemäss Art. 292 StGB angedroht. 3. Von der Anordnung gemäss Ziffer 2 ausgenommen ist die Entfernung der Pflanze innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheides. 4. Die Gesuchsgegner haben der Einwohnergemeinde Kriens innert 30 Tagen ab Rechtskraft des Entscheides Fr. yyy.-- zu bezahlen. 5. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen." Dagegen liessen die Eheleute A Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und folgende Anträge stellen: "1. Der Vollstreckungsentscheid vom 31. Oktober 2017 des Gemeinderates Kriens, vertreten durch die Abteilungsleitung Planungs- und Baudienste, sei aufzuheben. 2. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. 3. Das Verfahren sei zu sistieren. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegner." Das Kantonsgericht tritt auf die Rechtsvorkehr nicht ein. Aus den Erwägungen: 1. 1.1. Am 31. Oktober 2017 eröffnete die Leitung der Abteilung Planungs- und Baudienste der Gemeinde Kriens gestützt auf Art. 42 lit. ca der Geschäftsordnung des Gemeinderats Kriens (vgl. komm. Rechtssammlung Nr. 0123) das im Sachverhalt wiedergegebene Schreiben. Für den Fall, dass die Eheleute A die nordwestliche Terrassenfläche ihrer Liegenschaft für andere Zwecke als für Dachkontrollen und Dachwartung betreten sollten, werde ihnen nach Art. 292 StGB Busse angedroht. Dagegen setzen sich die Eheleute A vor Kantonsgericht zur Wehr. Der im Sachverhalt wiedergegebene Konflikt erhellt, dass es der Sache nach um Belange des Baupolizeirechts geht. Streitsachen, welche diese Materie betreffen, folgen – nicht interessierende Ausnahmen vorbehalten – innerkantonal dem einstufigen Instanzenzug (vgl. § 148 lit. d des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; SRL Nr. 40] i.V.m. § 206 des Planungs- und Baugesetzes [PBG; SRL Nr. 735]). 1.2. Das Verfahren ist vom Untersuchungsgrundsatz (§ 53 VRG) und von der Rechtsanwendung von Amtes wegen (§ 37 Abs. 2 VRG) beherrscht. Diese Grundsätze gelten indessen nicht uneingeschränkt. Sie werden ergänzt durch die verschiedenen Mitwirkungspflichten der Parteien (§ 55 VRG), namentlich deren Begründungspflicht (§ 133 Abs. 1 VRG). Zu beachten ist ferner das Rügeprinzip, wonach die Beschwerdeinstanz nur die vorgebrachten Beanstandungen prüft und nicht untersucht, ob sich der angefochtene Entscheid unter schlechthin allen in Frage kommenden Aspekten als korrekt erweist. Im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht hat die Beschwerde führende Partei darzutun, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (vgl. zum Ganzen: LGVE 2012 II Nr. 28 E. 1c mit Hinweis). 1.3. Als einzige Rechtsmittelinstanz verfügt das Kantonsgericht im vorliegenden Verfahren über uneingeschränkte Kognition (§ 161a VRG sowie § 156 Abs. 2 in Verbindung mit §§ 144-147 VRG). Obwohl dem Gericht damit nicht nur Sachverhalts- und Rechts-, sondern auch Ermessenskontrolle zusteht (vgl. auch Art. 33 Abs. 3 lit. b des Bundesgesetzes über die Raumplanung [RPG; SR 700]), auferlegt es sich eine gewisse Zurückhaltung. Diese gilt zunächst, wenn die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kommunalen Behörden besser kennen und überblicken (vgl. BGE 135 I 302 E. 1.2). Gerichtliche Zurückhaltung ist ferner geboten gegenüber der sachkundigen Verwaltung bezüglich technischer Fragen. Gleich verhält es sich in Bezug auf ausgesprochene Ermessensfragen, deren Beantwortung den vorrangig für den Vollzug des Baurechts verantwortlichen Behörden überlassen sein muss. Das Kantonsgericht ist aufgrund der ihm zugedachten Funktion nicht befugt, sein Ermessen an die Stelle desjenigen der Vorinstanz zu setzen. Es hat sich zudem im eigenen Wirkungsbereich der Gemeinden zurückzunehmen (§ 144 Abs. 2 VRG; zum Ganzen: BGE 139 II 185 E. 9.3; LGVE 2000 II Nr. 18 E. 3a). 1.4. Das Kantonsgericht verzichtete in Anwendung von § 137 Abs. 1 VRG auf die Durchführung eines Schriftenwechsels in Bezug auf die Hauptsache. Im Rahmen des auf die Frage der Sistierung beschränkten Schriftenwechsels ist – auch nach Beizug der rechtskräftigen Urteile in den Verfahren V 2012 270, 7H 14 89 und 7H 15 141 – eine Aktenlage geschaffen worden, welche eine abschliessende Beurteilung der Prozessvoraussetzungen zulässt. 1.5. In formeller Hinsicht gilt es alsdann die Grenzen des Streitgegenstands zu ziehen. Dabei ist zu beachten, dass materielle Aspekte, über die im angefochten Entscheid nicht befunden wurde – und worüber auch nicht zu befinden war –, von vornherein nicht in die Zuständigkeit des Kantonsgerichts fallen (BGE 133 II 30 E. 2, 131 II 200 E. 3.2; Rhinow/Koller/Kiss/Thurn 1280; Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, N 687; Bertschi, in: Komm. zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [Hrsg. Griffel], 3. Aufl. 2014, Vorbemerkungen zu §§ 19-28a VRG/ZH N 45). Der Streitgegenstand darf mit anderen Worten nicht über das hinausgehen, was die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid beurteilt hat (LGVE 2000 II Nr. 50 E. 2a). Präzisierend bleibt anzumerken, dass es mit Blick auf den Dispositionsgrundsatz Sache der beschwerdeführenden Partei ist, den Streitgegenstand innerhalb dieses generellen Rahmens mit den Beschwerdeanträgen festzulegen (Kiener/Rüt 1282). Dabei wird zu untersuchen sein, ob der als "Entscheid" betitelte Akt der Abteilung Planungs- und Baudienste der Gemeinde Kriens vom 31. Oktober 2017 überhaupt eine Verfügung im Rechtssinn ist, welche einer materiellen Überprüfung zugänglich ist (vgl. dazu: LGVE 2012 II Nr. 13 E. 1c). Wie es sich damit verhält, ist im Folgenden zu überprüfen. 1.6. 1.6.1. Die Verfügung ist Dreh- und Angelpunkt des Verwaltungsverfahrens- und des Verwaltungsprozessrechts. Sie bildet den Ausgangspunkt der Beschwerde (statt vieler: Uhlmann, in: Praxiskomm. Verwaltungsverfahrensgesetz [Hrsg. Waldmann/Weissenberger], 2. Aufl. 2016, Art. 5 N 3). Nach Lehre und Rechtsprechung ist die Verfügung ein individueller, an den einzelnen gerichteter Hoheitsakt, durch den eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt wird (LGVE 2000 II Nr. 2 E. 2). Sie konkretisiert die Regelungen des Gesetzgebers im Einzelfall und verwirklicht damit dessen Zielsetzungen. Weiter stellt sie eine konkrete Anordnung dar (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, N 857 und 859). Erstes Merkmal der Verfügung ist die hoheitliche Natur. Dies bedeutet, dass die Verfügung von einer mit hoheitlichen Befugnissen ausgestatteten Stelle auszugehen hat. 1.6.2. Es steht ausser Frage, dass solche Befugnisse unter den gegebenen Umständen selbst einer kommunalen Verwaltungseinheit zustehen können (vgl. § 6 Abs. 1 lit. a VRG). Ob die Rechtsordnung einer kommunalen Verwaltungseinheit eine entsprechende Kompetenz einräumt, ergibt sich aus dem kommunalen Recht. Heranzuziehen ist hier Art. 42 lit. ca der Geschäftsordnung des Gemeinderats Kriens. Danach delegiert der Gemeinderat Entscheide und Massnahmen betreffend die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands, Einstellungsverfügungen von Bauarbeiten, Anmerkungen von öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkungen und Strafanzeigen an die Abteilungsleitung Planungs- und Baudienste. Damit ist die sachliche Zuständigkeit für den Erlass des im vorliegenden Verfahrens zur Diskussion stehenden Schreibens nicht weiter zu hinterfragen, dies umso weniger, als die Verfahrensbeteiligten in diesem Punkt nichts Abweichendes geltend machen. 1.6.3. Zu prüfen ist weiter, ob dem Schreiben der Leitung der Abteilung Planungs- und Baudienste der Gemeindeverwaltung vom 31. Oktober 2017 dem Gehalt nach die Qualität einer Verfügung im Rechtssinn zukommt: 1.6.3.1. Dabei ist vorab daran zu erinnern, dass der Gemeinderat Kriens in seiner damaligen Funktion als Baubewilligungsbehörde die (baupolizeiliche) Bewilligung vom 29. April 2015 mit der Auflage Ziffer 1.3 verknüpfte, wonach die nordwestliche Terrassenfläche nur für Dachkontrollen und Dachwartungen begehbar sei. Dass die Leitung der Abteilung Planungs- und Baudienste der Gemeindeverwaltung im Schreiben vom 31. Oktober 2017 hieran auch nur ansatzweise etwas revidiert, geschweige denn etwas zu Lasten der Bauherrschaft verschärft hätte, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht behauptet. Alles andere liefe darauf hinaus, die Modalitäten der vormals vom Gemeinderat rechtskräftig verfügten Beschränkung der Begehbarkeit der Terrassenfläche auf der Liegenschaft der Eheleute A abzuändern, was die in Art. 42 lit. ca der Geschäftsordnung delegierte Amtsbefugnis übersteigen würde. Abgesehen davon übte die mit der Sache betraute kommunale Verwaltungseinheit ihre Befugnisse im Zusammenhang mit der in Rede stehenden Angelegenheit im Rahmen der ihr attestierten Kompetenz aus. Dies zeigt sich in besonderer Weise darin, dass sie ihr Schreiben vom 31. Oktober 2017 hinsichtlich der Beschränkung der Begehbarkeit der Terrassenfläche nicht als eine materielle Überprüfung der vormals rechtskräftig verfügten Nutzungsbeschränkung der Terrassenfläche aufgefasst hätte, sondern (zutreffend) lediglich von einer "Vollstreckung" der vormals rechtskräftig verfügten Nutzungsbeschränkung ausgegangen war. 1.6.3.2. Diese Hinweise und Überlegungen erhellen, dass es auch in diesem Rechtsmittelverfahren nicht darum gehen kann, die rechtskräftig verfügte Nutzungsbeschränkung einer materiellen Überprüfung zu unterziehen; dies umso weniger, als solches die dargelegten Grenzen des Anfechtungsgegenstands sprengen würde. Derlei geht von vornherein nicht an, zumal die Rechtmässigkeit der Verfügung, die es zu vollstrecken gilt, ohnehin nicht zu überprüfen ist (BGE 129 I 410 E. 1.2; LGVE 2014 IV Nr. 13 E. 3; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 32 N 76; Kiener/Rütsche/Kuhn, a.a.O., § 6 N 867; Jaag/Häggi Furrer, in: Praxiskomm. Verwaltungsverfahrensgesetz [Hrsg. Waldmann/Weis 208). Für den Fall, dass die Beschwerdeführer mit ihrer Rechtsvorkehr vor Kantonsgericht solches dennoch anstreben, kann nach dem Gesagten darauf von vornherein nicht eingetreten werden. 1.6.3.3. Fraglich ist, ob die unter Ziffer 2 verankerte Androhung von Busse nach Art. 292 StGB die Wirkung zu erzeugen vermag, um das Schreiben der Leitung der Abteilung Planungs- und Baudienste der Gemeinde Kriens vom 31. Oktober 2017 als "Verfügung" im Rechtssinn (vgl. vorne E. 1.6.1), die angefochten werden kann, zu qualifizieren. Dabei fällt ins Gewicht, dass das Verfahren betreffend die Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB Besonderheiten aufweist: Die Ungehorsamsstrafe wird von der in der Sache zuständigen Verwaltungsbehörde lediglich "angedroht". Ausgesprochen wird sie als strafrechtliche Sanktion indes nicht von der Verwaltungsbehörde, sondern – wie dies bei entsprechenden nichtrestitutorischen Sanktionen (dazu: Meier, Der Dualismus von Verwaltungs- und Strafverfahren, Diss. Zürich 2017, S. 56 ff.) üblich ist – von der Strafverfolgungsbehörde nach entsprechender Anzeige durch die Verwaltungsbehörde. Das Verfahren vor der Strafverfolgungsbehörde folgt sodann der Strafprozessordnung (Locher, Verwaltungsrechtliche Sanktionen, Diss. Zürich 2013, N 376). Wie bereits ausgeführt, zeichnet sich die Verfügung im Rechtssinn dadurch aus, dass diese eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung (vgl. vorne E. 1.6.1) – sei es rechtsgestaltend oder feststellend – in verbindlicher und erzwingbarer Weise regelt, prinzipiell etwa dadurch, dass eine "Anordnung" getroffen wird. Im allgemeinen Sprachgebrauch bezeichnet der Begriff "Anordnung" gemeinhin die Aufforderung, eine Handlung auszuführen oder, was hier besonders interessiert, eine Verhaltensweise, im vorliegenden Fall konkret das Betreten eines Teils der streitbetroffenen Terrasse, zu unterlassen. Die Aufforderung geschieht einseitig und weist einen verbindlichen Charakter auf (grundlegend: Waldmann, Vom Umgang mit organisatorischen, innerdienstlichen und anderen Anordnungen ohne Verfügungscharakter, in: ZSR 2014 I, S. 489 ff. insbes. S. 492.). 1.6.3.4. Bei der im Schreiben vom 31. Oktober 2017 nicht angeordneten, sondern lediglich (aber immerhin) angedrohten Busse für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die in Frage stehende Beschränkung des Betretens der Terrasse fehlt das Element der Anordnung, welches für die Qualifizierung des behördlichen Akts als "Verfügung" im Rechtssinn konstitutiv ist. Die blosse Androhung wirkt sich im Übrigen auch nicht etwa gleich aus wie eine Vollstreckungsmassnahme, deren Verfügungscharakter zu bejahen ist. Selbst die auf der Grundlage von Art. 292 StGB beruhende Strafanzeige einer Verwaltungsbehörde beim Strafrichter stellt im Licht der wiedergegebenen Überlegungen keine Verfügung im Rechtssinn dar (so auch: Hagenbuch, Kontrolle, Vollstreckung und Vollzug von Verfügungen im Baurecht, in: Entscheide der Gerichts- und Verwaltungsbehörden des Kantons Schwyz, 1998, S. 205). Indem das Schreiben der Leitung der Abteilung Planungs- und Baudienste der Gemeinde Kriens vom 31. Oktober 2017 einzig eine Androhung nach Art. 292 StGB ausspricht, schafft es lediglich die Möglichkeit einer Anzeige an die zuständige Strafbehörde. Nach dem Gesagten stellt dies aber keine Verfügung im Rechtssinn dar. Sie kommt einer blossen Androhung einer Vollstreckung gleich, die grundsätzlich nicht als anfechtbare Vollstreckungsverfügung gilt, sondern einen Realakt darstellt (Wiederkehr, Öffentliches Verfahrensrecht, Bern 2016, N 270). Im Fall einer Anzeige ist allein der Strafrichter zuständig zu prüfen, ob die Voraussetzungen einer Verurteilung nach Art. 292 StGB gegeben sind. In jenem Verfahren stehen den Beschwerdeführern sämtliche Verfahrensrechte zur Verfügung, so dass sie allein aufgrund der Verbindung einer (rechtskräftigen) Nebenbestimmung mit dieser Strafandrohung auch nicht in ihren schützenswerten Interessen betroffen sind. 1.6.4. Folglich fehlt es dem Schreiben vom 31. Oktober 2017 an der Verfügungsqualität, welches den Rechtsmittelweg im Verwaltungsverfahren öffnen würde; dies umso weniger als sich die Beschwerdeführer nicht explizit mit der Strafandrohung auseinandergesetzt haben, geschweige denn, diese prinzipiell für nicht rechtmässig erachtet hätten. 1.7. Was die Beschwerdeführer vortragen, vermag den Ausgang dieses Rechtsmittelverfahrens nicht zu beeinflussen. Sie bringen im Wesentlichen vor, als problematisch habe man die Rundkiesbelegung erachtet. Mittlerweile sei der nordwestliche Abschnitt der Terrassenfläche indes nicht mehr mit Rundkies, sondern die gesamte Fläche fachmännisch mit Steinplatten verlegt worden. Zu diesen Vorbringen ist festzuhalten, dass die Bauverwaltung der Gemeinde Kriens diese geänderte Sachlage im Rahmen eines (pendenten) Gesuchs um Neubeurteilung der Angelegenheit zu überprüfen haben wird. Mangels eines anfechtbaren Entscheids dazu ist es dem Kantonsgericht verwehrt, in diesem Rechtsmittelverfahren erstmals darüber zu befinden. 1.8. Sodann bleibt darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführer keine Kostenbeschwerde führen, so dass das Gericht auch in dieser Hinsicht nichts zu überprüfen hat. 1.9. Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Rechtsvorkehr der Beschwerdeführer nicht einzutreten ist, weil das Schreiben vom 31. Oktober 2017 keine Verfügung im Rechtssinn darstellt. Aus dem Umstand, dass dieses Schreiben mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen wurde, können die Beschwerdeführer nichts zu ihren Gunsten ableiten. Insbesondere sind sie berufsmässig vertreten und können sich auch nicht auf den Vertrauensgrundsatz berufen. […]