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Rechtsprechung


Gericht/Verwaltung:Kantonsgericht
Abteilung:3. Abteilung
Rechtsgebiet:Arbeitslosenversicherung
Entscheiddatum:26.02.2021
Fallnummer:5V 20 396
LGVE:2021 III Nr. 2
Gesetzesartikel:Art. 34 Abs. 2 AVIG; Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung.
Leitsatz:Die fehlende Berücksichtigung von Ferien- und Feiertagsentschädigungen bei der Bemessung der Kurzarbeitsentschädigung im aufgrund der Corona-Pandemie eingeführten Summarverfahren bei im Monatslohn Angestellten verstösst gegen Art. 34 Abs. 2 AVIG. Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung bietet keine Grundlage für ein derartiges Vorgehen (E. 5). Die entsprechenden Weisungen des SECO rechtfertigen als blosse Verwaltungsverordnungen ebenfalls kein Abweichen von den gesetzlich vorgesehenen Lohnbestandteilen für Monatslöhner (E. 6).
Rechtskraft:Dieser Entscheid ist noch nicht rechtskräftig.
Entscheid:Die A AG beantragte infolge Umsatzrückgangs aufgrund der Corona-Pandemie bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern (nachfolgend Arbeitslosenkasse) Kurzarbeitsentschädigung für den gesamten Betrieb. Am 29. April 2020 richtete die Arbeitslosenkasse die Zahlung für den Monat März 2020 aus. Unter Hinweis darauf, dass für im Monatslohn beschäftigte Angestellte kein Anspruch auf Ferien- und Feiertagsentschädigungen berücksichtigt werden könne, forderte die Arbeitslosenkasse am 22. Mai 2020 mit der Auszahlung für den Monat April 2020 zu viel ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigungen für den März 2020 zurück und rechnete auch bei den Auszahlungen von Kurzarbeitsentschädigungen für die Monate April und Mai 2020 keine Ferien- und Feiertagsentschädigungen für Monatslöhner ein. Die A AG liess in der Folge durch die B AG mitteilen, sie bestehe auf der Anrechnung von Ferien- und Feiertagsentschädigungen auch bei Monatslöhnern, und verlangte eine anfechtbare Verfügung. In der entsprechenden Verfügung vom 28. Juli 2020 hielt die Arbeitslosenkasse an ihrer Berechnungsmethode fest. Auf Einsprache hin bestätigte sie ihre Verfügung mit Einspracheentscheid vom 1. Oktober 2020.

Dagegen liess die A AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und sinngemäss beantragen, die Kurzarbeitsentschädigungen seien für die Abrechnungsperiode März bis Mai 2020 unter Berücksichtigung von Ferien- und Feiertagsentschädigungen bei den im Monatslohn angestellten Arbeitnehmenden festzusetzen.

Die Arbeitslosenkasse schloss vernehmlassend auf Abweisung der Beschwerde.


Aus den Erwägungen

1.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Arbeitslosenkasse bei ihren Auszahlungen von Kurzarbeitsentschädigungen für die Monate März bis Mai 2020 an die Beschwerdeführerin für die im Monatslohn beschäftigten Arbeitnehmenden zu Recht keine Ferien- und Feiertagsentschädigungen berücksichtigte.

Der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung an sich für den genannten Zeitraum ist, nach Lage der Akten zu Recht, nicht umstritten. (…)

2.
2.1
Gemäss Art. 34 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) beträgt die Kurzarbeitsentschädigung 80 % des anrechenbaren Verdienstausfalls. Massgebend ist, bis zum Höchstbetrag für die Beitragsbemessung, der vertraglich vereinbarte Lohn in der letzten Zahltagsperiode vor Beginn der Kurzarbeit. Eingeschlossen sind Ferienentschädigungen und die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht während der Kurzarbeit weiter bezahlt werden oder Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen sind. Die durch Gesamtarbeitsvertrag vereinbarten und während der Kurzarbeit eintretenden Lohnerhöhungen werden mitberücksichtigt.

2.2
Aufgrund der Ausbreitung des Coronavirus stufte der Bundesrat am 28. Februar 2020 die aktuelle Situation als "besondere Lage" nach Art. 6 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (EpG; SR 818.101) ein und ordnete gestützt auf Art. 6 Abs. 2 lit. b EpG Massnahmen gegenüber der Bevölkerung an (Medienmitteilung vom 28.2.2020, https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen/bundesrat.msg-id-78289.html, besucht am 8.2.2021). Am 16. März 2020 stufte die Landesregierung die diesbezügliche Situation in der Schweiz schliesslich als "ausserordentliche Lage" gemäss Art. 7 EpG ein (https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen/bundesrat.msg-id-78454.html, besucht am 8.2.2021).

2.3
In der Folge erliess der Bundesrat am 20. März 2020 vorerst gestützt auf Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) die somit notrechtliche Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033), welche er – nach anderen Ergänzungen – am 8. April 2020 mit der Verordnung über ergänzende Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus im Bereich der Arbeitslosenversicherung (AS 2020 1201) unter anderem um den Art. 8i erweiterte. Diese wie auch die übrigen und bisherigen Änderungen galten rückwirkend ab dem 1. März 2020 (Art. 9 Abs. 1, nicht korrekt in diesem Zusammenhang die Fussnote 27 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung Stand 9.4.2020). Gemäss der bis am 31. August 2020 (vgl. 9 Abs. 2 der Fassung vom 9.4.2020) geltenden Fassung dieser Bestimmung wird der anrechenbare Verdienstausfall während der Gültigkeit der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung im summarischen Verfahren berechnet, und die Kurzarbeitsentschädigung von 80 % als Pauschale ausgerichtet (Abs. 1). Der prozentuale wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfall bestimmt sich aus dem Verhältnis der Summe wirtschaftlich bedingter Ausfallstunden der von Kurzarbeit betroffenen Personen zur Summe der Sollstunden aller anspruchsberechtigten Personen (Abs. 2). Der anrechenbare Verdienstausfall entspricht dem Anteil des wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfalls an der der [sic] Summe der massgebenden Verdienste aller anspruchsberechtigen Personen (Abs. 3).

2.4
Sowohl das Verwaltungsverfahren wie auch der kantonale Sozialversicherungsprozess sind vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht (vgl. Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 lit. c des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]). Demnach haben Verwaltung und Sozialversicherungsgericht den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen. Diese Untersuchungspflicht dauert so lange an, bis über die für die Beurteilung des streitigen Anspruchs erforderlichen Tatsachen hinreichend Klarheit besteht (BGer-Urteil 9C_296/2018 vom 14.2.2019 E. 4).

3.
3.1
Die Beschwerdeführerin beanstandet den angefochtenen Einspracheentscheid zusammengefasst dahingehend, dass bei der Berechnung der Höhe der Kurzarbeitsentschädigung neu im Rahmen des anlässlich der ausserordentlichen Lage eingeführten Summarverfahrens bei im Monatslohn angestellten Mitarbeitenden keine Ferien- und Feiertagsentschädigungen eingerechnet würden. Dies führe – da den Arbeitnehmenden die während der Kurzarbeitszeit aufgebauten Ferien- und Feiertage durch den Arbeitgeber zu entschädigen seien – trotz gewisser Erleichterungen gegenüber dem Normalverfahren (keine Voranmeldefrist, keine Karenzzeit, keine Anrechnung von bestehenden Mehrstundensaldi und von Zwischenbeschäftigungen usw., vgl. u.a. Art. 8b ff. Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung) für den Arbeitgeber zu einer Schlechterstellung. Die Ferien- und Feiertagsansprüche könnten ganz einfach mittels prozentualen Zuschlägen – im Fall des Gastgewerbes gemäss L-GAV für Ferien 10,65 % und für Feiertage 2,27 % (vgl. dazu https://l-gav.ch/fileadmin/downloads/L-GAV2017/Kommentar_d_L_GAV_2017_internet.pdf, S. 46 und 50, besucht am 8.2.2021) – berechnet werden, womit es auch abrechnungstechnisch keine Argumente gegen diese von ihr vertretene Sichtweise gebe. Eine andere Möglichkeit bestehe darin, bei der Berechnung des entschädigungspflichtigen Stundenlohns mit der Nettosollzeit (d.h. Ferien- und Feiertage abgezogen) statt mit der Bruttosollzeit zu rechnen. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, dass ihr weniger Kosten entstanden wären, wenn sie die Mitarbeitenden entlassen hätte, was mit der Kurzarbeitsentschädigung gerade vermieden werden solle.

3.2
Die Nichtberücksichtigung von Ferien- und Feiertagsentschädigungen bei Monatslöhnern begründete die Beschwerdegegnerin in der Verfügung vom 28. Juli 2020 insbesondere damit, dass der anrechenbare Verdienstausfall im zur Zeit geltenden summarischen Verfahren berechnet werde und Art. 34 Abs. 2 AVIG somit gegenwärtig nicht direkt anwendbar sei. Gemäss verbindlicher Rückseite des Antrags- und Abrechnungsformulars von Kurzarbeitsentschädigung (KAE-COVID-19) gehöre zum Verdienstausfall die AHV-pflichtige Lohnsumme inkl. der AHV-pflichtigen Zulagen und der geschuldete Anteil am 13. Monatslohn oder an der Gratifikation. Bei Arbeitnehmenden im Stundenlohn seien zudem die Ferien- und Feiertagsentschädigungen zu berücksichtigen. Im angefochtenen Einspracheentscheid ergänzte die Arbeitslosenkasse, dass das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) erstmals am 20. April 2020 in den als Ausführungsbestimmungen zur Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung bezeichneten FAQ ("frequently asked questions", abrufbar unter www.https://www.arbeit.swiss/secoalv/de/home/menue/unternehmen/versicherungsleistungen/kurzarbeit-covid-19/faq-kae.html, besucht am 8.2.2021) festgehalten habe, dass für die Bemessung der Kurzarbeitsentschädigung auf die AHV-pflichtige Lohnsumme abgestellt werde. Der AHV-pflichtige Lohn bei im Monatslohn angestellten Personen enthalte keine Ferien- bzw. Feiertagsentschädigungen, welche zusätzlich bei der Lohnsumme zu berücksichtigen wären. Eine solche Hinzurechnung der Ferien- und Feiertagsentschädigungen zum AHV-pflichtigen Lohn sei vom Bundesrat nicht vorgesehen worden. Um das übergeordnete Ziel zu erreichen, während der ausserordentlichen Lage den betroffenen Betrieben möglichst unbürokratisch und schnellstmöglich Zahlungen leisten zu können, seien Differenzen zum Normalverfahren, wie beispielsweise die Anrechnung von Ferien- und Feiertagsentschädigungen einzig bei im Stundenlohn Angestellten, in Kauf zu nehmen. Das Formular sei nicht unvollständig, sondern die Unterscheidung dieser Aufrechnung bei Arbeitnehmenden im Stundenlohn und Angestellten im Monatslohn vom Bundesrat explizit gewollt.

In der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde führt die Beschwerdegegnerin weiter aus, im Summarverfahren sei der massgebende Verdienst für Arbeitnehmende im Monatslohn deren Bruttolohn. Darin seien die Ferien- und Feiertagsentschädigungen bereits enthalten, zumal im Monatslohn Beschäftigte während Ferien- und Feiertagen weiterhin Lohnanspruch hätten. Dieses Vorgehen sei so vom Bundesrat entschieden worden und im von diesem beschlossenen Summarverfahren so vorgesehen. Mit Weisung 2020/15 vom 30. Oktober 2020 habe das SECO bestätigt, dass alle Abrechnungsperioden ab März bis und mit Dezember 2020 zwingend nach dem summarischen Verfahren abgewickelt werden müssten, woran sie gebunden sei. Der Einbezug des 13. Monatslohns sei im Summarverfahren hingegen bei allen Arbeitnehmern ausdrücklich vorgesehen. Art. 34 Abs. 2 AVIG sei mit der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung und mit dem dort angeordneten Summarverfahren ausser Kraft gesetzt worden. Der Bundesrat habe bewusst entschieden, dass nicht sämtliche gesetzlichen und rechnerischen Vorgaben gemäss der vorbestehenden Gesetzgebung umgesetzt werden könnten, da die schnelle und administrativ einfache Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung habe sichergestellt werden müssen.

4.
Im streitbetroffenen Zeitraum vom März bis Mai 2020 leistete die Arbeitslosenkasse die Kurzarbeitsentschädigung im Summarverfahren gemäss der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung. Der für das Summarverfahren einschlägige Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung wurde wie erwähnt mit Ziff. I 1 der Verordnung vom 8. April 2020 über ergänzende Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus im Bereich der Arbeitslosenversicherung (AS 2020 1201) rückwirkend per 1. März 2020 eingefügt.

Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auf das Folgende: Art. 8i Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung lautete in der bis 31. August 2020 geltenden Fassung wörtlich:

"Während der Gültigkeit dieser Verordnung wird der anrechenbare Verdienstausfall im summarischen Verfahren berechnet, und die Kurzarbeitsentschädigung von 80 Prozent wird als Pauschale ausgerichtet."

Ab 1. September 2020 stand Art. 8i Abs. 1 hingegen mit nachfolgendem Wortlaut in Kraft:

"In Abweichung von Artikel 34 Absatz 2 und 38 Absatz 3 Buchstabe b AVIG wird der anrechenbare Verdienstausfall im summarischen Verfahren berechnet, und die Kurzarbeitsentschädigung von 80 Prozent wird als Pauschale ausgerichtet."

Mit letzterer Formulierung wurde Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung mit der Änderung der Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus vom 12. August 2020 (AS 2020 3569) eingeführt. In derselben Änderung wurde mit Art. 9 Abs. 4 die Geltungsdauer von Art. 8i bis zum 31. Dezember 2020 verlängert. Damit wurde implizit auf eine rückwirkende Inkraftsetzung des geänderten Wortlauts von Art. 8i Abs. 1 verzichtet. Daran ändert auch Art. 9 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung nichts, der (bis heute unverändert) besagt, dass die Verordnung einschliesslich ihrer bisherigen Änderungen rückwirkend seit dem 1. März 2020 gelte. Durch die im Verordnungstext hinter "bisherigen Änderungen" angebrachte Fussnote 25 (in der Fassung vom 1.9.2020), die nur auf die erste Fassung der Verordnung und die Änderungen vom 25. März und 8. April 2020 (AS 2020 877, 1075, 1201) verweist, wird deutlich, dass einzig jene Anpassungen von der rückwirkenden Inkraftsetzung per 1. März 2020 betroffen sind. Für das vorliegende Verfahren ist damit Art. 8i Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung in der vom 1. März bis 31. August 2020 geltenden Fassung anwendbar (vgl. jedoch nachfolgende E. 5.3 auch zur ab 1.9.2020 geltenden Fassung).

5.
5.1
Unstreitig werden im Normalverfahren bei der Ermittlung des anrechenbaren Stundenverdiensts sowohl bei im Monatslohn Angestellten wie auch bei solchen im Stundenlohn die Ferien- und Feiertage mitberücksichtigt. Ebenfalls unbestritten ist, dass sich diese Berücksichtigung von Ferien und Feiertagen auf Art. 34 Abs. 2 AVIG stützt, wo von "Ferienentschädigungen" und "vertraglich vereinbarten Zulagen" (u.a. für die Feiertage) die Rede ist. Bei den Monatslöhnern werden Ferien- und Feiertage in Form von Zeit entschädigt und nicht als gesonderte AHV-pflichtige Zulage ausgerichtet. In der Praxis wird im Normalverfahren dieser Umstand bei der Berechnung des anrechenbaren Stundenverdiensts, welcher Basis für die Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung bildet, bei den im Monatslohn Angestellten wie folgt berücksichtigt (aus AVIG-Praxis KAE Ziff. E1 ff.):

Der massgebende Monatsverdienst wird durch die durchschnittlich pro Monat zu leistenden Arbeitsstunden dividiert. Diese Monatsarbeitszeit (netto) wird ausgehend von der Jahresarbeitszeit (brutto) berechnet, von welcher die jährlichen Ferienstunden (beispielsweise bei einem fünfwöchigen Ferienzuschlag und einer 40 Stunden Woche = 200 Stunden) und die jährlichen Feiertagestunden (beispielsweise 8 Tage à 8 Stunden = 64 Stunden) in Abzug gebracht werden. Die so erhaltene Nettojahresarbeitszeit wird durch 12 dividiert. Der massgebende Monatsverdienst (vgl. dazu AVIG-Praxis KAE Ziff. E4, jedoch damit wohl ohne Ferien- und Feiertagsentschädigungen und 13. Monatslohn) wird unter Aufrechnung des Anteils 13. Monatslohn (+8,33 %) wie erwähnt durch diese Monatsarbeitszeit dividiert, was den anrechenbaren Stundenverdienst ergibt. Durch den Abzug der effektiven Ferien- und Feiertagsstunden von der Jahresarbeitszeit reduziert sich mithin der Divisor der Monatsarbeitszeit und erhöht sich dementsprechend der anrechenbare Stundenverdienst.

Demgegenüber wird für im Stundenlohn Angestellte der anrechenbare Stundenverdienst ermittelt, indem auf deren Stundenlohn ein Prozentzuschlag für Ferien, auf Wochentage fallende Feiertage und für den 13. Monatslohn addiert wird (vgl. AVIG-Praxis KAE E11 mit entsprechenden Tabellen).

Davon abweichend blieben im streitbetroffenen Zeitraum für Monatslöhner monatlich durchschnittlich entstehende Ferien- und Feiertagsanteile unberücksichtigt. Die Beschwerdegegnerin begründet dies wie erwähnt mit Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung und dem in Abs. 1 angeordneten Summarverfahren. Daher ist nachfolgend zu prüfen, ob ein derartiges Vorgehen gestützt auf diese Notverordnung tatsächlich zulässig ist. Infrage kommt dabei ausschliesslich Art. 8i, äussern sich die anderen Bestimmungen der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung doch nicht zur Berechnungsweise des anrechenbaren Verdienstausfalls. Zwar sind mit den Art. 8b ff. Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung zahlreiche Abweichungen von den Bestimmungen des AVIG und der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) normiert worden. Ein Ausschluss von Ferien- und Feiertagsentschädigungen nach Art. 34 Abs. 2 AVIG für Monatslöhner ist hingegen nirgends vorgesehen.

5.2
Übereinstimmend mit der Beschwerdeführerin ist zunächst festzustellen, dass sich in Art. 8i Abs. 2 und 3 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung keine Regelung dafür findet, dass Monatslöhner im Summarverfahren entgegen Art. 34 Abs. 2 AVIG keinen Anspruch auf Ferien- und Feiertagsentschädigungen haben sollen:

Insbesondere lässt sich Art. 8i Abs. 2 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, wonach der prozentuale wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfall sich aus dem Verhältnis der Summe wirtschaftlich bedingter Ausfallstunden der von Kurzarbeit betroffenen Personen zur Summe der Sollstunden aller anspruchsberechtigten Personen bestimmt, nicht entnehmen, ob es sich bei diesen Sollstunden um Brutto- oder Nettosollstunden handelt. Wie vorstehend dargestellt (E. 5.1), wird im Normalverfahren bei der Berechnung des anrechenbaren Stundenverdiensts von Monatslöhnern ihren während der Kurzarbeitszeit entstehenden Ferien- und Feiertagsansprüchen dadurch Rechnung getragen, als von der gesamten Jahresarbeitszeit (brutto) in Stunden die Ferien- und Feiertagsstunden abgezogen werden, was die Netto-Jahresarbeitszeit (d.h. Netto-Jahressollstunden) ergibt. Demgegenüber verwendet die Beschwerdegegnerin im Summarverfahren die Brutto-Sollarbeitszeit, d.h. ohne Berücksichtigung von Ferien- und Feiertagen.

In Art. 8i Abs. 3 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung wird zwar vom "massgebenden Verdienst" gesprochen. Dass deshalb in Abweichung von Art. 34 Abs. 2 AVIG die in Form von bezahlter (Frei-)Zeit durch die Weiterausrichtung des vollen Lohnes bei effektivem Ferien- und Feiertagsbezug gewährten Entschädigungen an die Monatslöhner bei der Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung im summarischen Verfahren nicht berücksichtigt werden sollen, ergibt sich daraus jedoch nicht. Insbesondere kann aufgrund dessen nicht geschlossen werden, dass damit ausschliesslich der AHV-pflichtige massgebende Monatslohn nach Art. 5 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) heranzuziehen ist. Denn wie vorstehend ausgeführt, werden im Normalverfahren beim massgebenden Verdienst (vgl. dazu AVIG-Praxis KAE Rz. E4) gestützt auf Art. 34 Abs. 2 AVIG auch Ferien- und Feiertagsansprüche eingerechnet, die während der Kurzarbeitszeit entstehen. Diese Ansprüche werden berücksichtigt, unabhängig davon, ob sie in Form von bezahlter Freizeit durch die Weiterauszahlung des Lohns bei tatsächlichem Ferien- oder Feiertagsbezug oder monatlich in der Form eines separaten Prozentzuschlags (womit beim effektiven Ferienbezug eine Lohnzahlung entfällt) gewährt werden. Dies ist schliesslich der Grund, weshalb wie oben dargestellt bei der Ermittlung des anrechenbaren Stundenverdiensts im Normalverfahren bei den Monatslöhnern eine Reduktion der Sollarbeitsstunden und bei den Stundenlöhnern auf dem Stundenlohn ein Prozentzuschlag vorgenommen wird. In beiden Fällen führt dies zu einem (höheren) anrechenbaren Stundenverdienst inkl. Ferien- und Feiertagsentschädigungen.

Damit lässt sich aus Art. 8i Abs. 2 und 3 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung keine genügend bestimmte und klare Rechtsgrundlage für eine Nichtberücksichtigung von Ferien- und Feiertagen bei der Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung für im Monatslohn Angestellte im streitbetroffenen Zeitraum entnehmen.

5.3
Dasselbe gilt schliesslich auch für Art. 8i Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung. Die Nichtberücksichtigung von Ferien- und Feiertagsentschädigungen einzig für im Monatslohn Beschäftigte ist nicht vom Wortlaut der Bestimmung erfasst. Diese Norm statuiert einzig, dass der anrechenbare Verdienstausfall (ab 1.9.2020 zusätzlich "in Abweichung von Artikel 34 Absatz 2 und 38 Absatz 3 Buchstabe b AVIG ") im summarischen Verfahren berechnet wird und die Kurzarbeitsentschädigung von 80 % als Pauschale ausgerichtet wird. Der Schluss der Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung, Art. 34 Abs. 2 AVIG sei im summarischen Verfahren gar nicht mehr anwendbar, lässt sich diesem Verordnungstext weder klar noch ausreichend bestimmt entnehmen. Dies im Übrigen unabhängig davon, ob in Art. 8i Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung eine Abweichung von Art. 34 Abs. 2 AVIG nicht (wie in der hier anwendbaren Fassung) oder ausdrücklich (wie in der ab 1.9.2020 geltenden Fassung) erwähnt wird. Denn Art. 34 Abs. 2 AVIG umfasst nicht nur die Berücksichtigung von Ferienentschädigungen, sondern erwähnt auch andere vertraglich vereinbarte Zulagen. Gemäss AVIG-Praxis KAE Rz. E4 gehören gestützt auf Art. 34 AVIG zum massgebenden Verdienst insbesondere der Grundlohn (Monats-, Stunden- oder Akkordlohn), Ferien- und Feiertagsentschädigungen, Naturalleistungen (höchstens bis zu den in der AHV massgebenden Ansätzen), Orts- und Teuerungszulagen, Provisionen, vertraglich vereinbarte Zulagen (z.B. 13. Monatslohn, Gratifikation) und Nacht-, Schicht-, Sonntags- sowie Pikettzulagen. Gemäss dem hinterlegten Kommentar im Antrags- und Abrechnungsformular für Kurzarbeitsentschädigung (aktuelle Versionen abrufbar unter https://www.arbeit.swiss/secoalv/de/home/service/formulare/fuer-arbeitgeber/kae-covid-19.html, besucht am 8.2.2021) gehören zur anzugebenden AHV-pflichtigen Lohnsumme auch im summarischen Verfahren der Anteil am 13. Monatslohn oder einer vereinbarten Gratifikation sowie AHV-pflichtige Zulagen (Nacht-, Schicht- und Pikettzulagen, Privatanteil Geschäftswagen). Wenn gemäss den dortigen Angaben Ferien- und Feiertagsentschädigungen nur für den Stundenlohn zu berücksichtigen sind, wird damit wohl von einem entsprechenden Lohnzuschlag ausgegangen, der AHV-pflichtig ist (Art. 5 Abs. 2 AHVG). Hierzu ist zu bemerken, dass auch für im Stundenlohn angestellte Arbeitnehmende gilt, dass der Ferienlohn wie bei den Monatslöhnern grundsätzlich beim effektiven Bezug der Ferien auszuzahlen ist und nur bei sehr unregelmässigen Arbeitseinsätzen monatlich unabhängig vom effektiven Bezug als Lohnzuschlag ausgerichtet werden dürfte (vgl. den absolut zwingenden Charakter des Ferienabgeltungsverbots von Art. 329d des Obligationenrechts [OR; SR 220] sowie BGE 129 III 493 E. 3.2 f.). Somit – aber auch ohnehin – darf unter dem Blickwinkel der Gleichbehandlung keine Rolle spielen, ob die Ferien- und Feiertage in Form von bezahlter (Frei-)Zeit oder einem jeweils separaten Ferien- und Feiertagszuschlag gewährt werden. Beide Entschädigungsformen unterliegen vollumfänglich der AHV-Pflicht.

Nach dem Gesagten stützt sich das SECO als Verfasserin des Antrags- und Abrechnungsformulars für die Zusammensetzung der AHV-pflichtigen Lohnsumme ebenfalls auf Art. 34 Abs. 2 AVIG. Dieser Bestimmung wird folglich die Anwendung im Summarverfahren nicht grundsätzlich versagt, wie die Beschwerdegegnerin vorbringt. Berücksichtigt man zudem Art. 38 Abs. 3 AVIG (insbesondere lit. a: "Der Arbeitgeber reicht der Kasse ein: die für die weitere Beurteilung der Anspruchsberechtigung und die Berechnung der Entschädigung erforderlichen Unterlagen") – der ab 1. September 2020 ebenfalls neu in Art. 8i Abs. 1 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung erwähnt wird –, darf Art. 8i Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung nur so verstanden werden, dass er Rechtsgrundlage für eine von diesen beiden AVIG-Bestimmungen abweichende Regelung (nur) des formellen Abrechnungsverfahrens bildet. Er ermöglicht ein Summarverfahren, in welchem über den gesamten Betrieb einer Gesuchstellerin in der Form einer zusammenfassenden Abrechnung aller anspruchsberechtigten Arbeitnehmenden abgerechnet wird, anstatt wie im Normalverfahren eine aufwendige Abrechnung pro einzelnen Mitarbeitenden durchzuführen. Eine materielle, inhaltliche Abweichung im Sinn einer Nichtberücksichtigung von gesetzlich vorgesehenen Lohnbestandteilen nach Art. 34 Abs. 2 AVIG kann dem Wortlaut von Art. 8i Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung hingegen nicht entnommen werden. Es ist somit noch zu prüfen, ob sich eine solche materielle Abweichung mit anderen Auslegungselementen begründen lässt.

5.4
5.4.1
Die Absicht, einzelne Lohnbestandteile – insbesondere Ferien- und Feiertagsentschädigungen – einzig für im Monatslohn Beschäftigte während der Geltung des Summarverfahrens auszuschliessen, ist auch in den Materialien nicht erkennbar. Die zu berücksichtigenden Bestandteile des massgebenden Verdiensts respektive der massgebenden Lohnsumme werden etwa in der später unterbreiteten Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz) vom 12. August 2020 (BBl 2020 6563, insbesondere S. 6613 ff.) nicht angesprochen. Darin ist einzig von der Notwendigkeit der Vereinfachung des Anmeldungs- bzw. Abrechnungsverfahrens und der gesetzlichen Ermächtigung zur verordnungsweisen Abweichung vom AVIG (namentlich von Art. 34 Abs. 2 und 38 Abs. 3 lit. b AVIG) die Rede. Wie diese Vereinfachung zu erreichen ist und inwiefern von Art. 34 Abs. 2 AVIG abgewichen werden soll, wird darin nicht erläutert. Betont wird hingegen, dass bei der summarischen Abrechnung Differenzen auftreten könnten. Das geschehe immer dann, wenn Mitarbeitende mit unterschiedlichen Löhnen in unterschiedlichem Ausmass von wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden betroffen seien (a.a.O., S. 6616; vgl. dazu nachfolgende E. 5.4.2). Dass die Art der Entlöhnung auf Stunden- oder Monatsbasis abweichend vom Normalverfahren hierfür bedeutsam oder ein Ausklammern von Lohnbestandteilen wie eine teilweise Nichtberücksichtigung von Ferien- und Feiertagen für die Differenzen verantwortlich sein sollen, ist der Botschaft nicht zu entnehmen. Vielmehr wird das zuvor bereits aufgrund des Wortlauts ermittelte Auslegungsergebnis gestützt, wonach der gesamte Prozess zur Gewährung der Kurzarbeitsentschädigung vereinfacht werden soll, wobei speziell der Verzicht auf eine Abrechnung pro einzelnen Mitarbeitenden beim Entschädigungsverfahren ausdrücklich genannt wird (a.a.O., S. 6615).

Nichts anderes ergibt sich im Übrigen aus den undatierten Erläuterungen des SECO zur Einführung von Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung mit Beschluss vom 8. April 2020 (abrufbar unter: https://docplayer.org/191218658-Erlaeuterungen-seco-eidgenoessisches-departement-fuer-wirtschaft-bildung-und-forschung-wbf-staatssekretariat-fuer-wirtschaft-seco.html, besucht am 8.2.2021). Auch hier wird die Notwendigkeit eines vereinfachten Verfahrens hervorgehoben. Dies führe aber dazu, dass zur herkömmlichen Abrechnung, die sich auf einzelne Mitarbeiter beziehe, Differenzen auftreten könnten. Erneut wird einzig die Situation genannt, in der Mitarbeitende mit unterschiedlichen Löhnen in verschiedenem Ausmass von wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden betroffen sind (S. 13). Das Weglassen von einzelnen Lohnbestandteilen oder eine Unterscheidung auf Basis des Anstellungsverhältnisses im Monats- oder Stundenlohn werden nicht zur Begründung von Differenzen oder als Massnahme zur Beschleunigung des Verfahrens angeführt. Dem Bericht lässt sich nur entnehmen, dass zur Erreichung dieses Ziels eine gewisse Unschärfe in Kauf genommen werden müsse. Schlussendlich erfolge im Vergleich zum herkömmlichen Abrechnungsverfahren für die Betriebe keine Schlechterstellung, da mitberücksichtigt werden müsse, dass während der Sondermassnahmen jeder Betrieb gleichzeitig von vielen Erleichterungen profitiere (gemeint sind die Entlastungen gemäss Art. 8b ff. Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, vgl. vorstehende E. 3.1).

5.4.2
Die bereits mehrfach erwähnten Differenzen zwischen dem Summar- und Normalverfahren, die auftreten könnten, wenn Mitarbeitende mit verschiedenen Löhnen in unterschiedlichem Ausmass von wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden betroffen seien, können die Betriebe sehr ungleich treffen (vgl. die illustrative Darstellung von Minnig/Kalbermatten, Kurzarbeitsentschädigungen – einen Prüfpunkt wert?, in: Expert Focus 12/2020, S. 989 ff.). Aus der eben erwähnten Dokumentation von Minnig/Kalbermatten ergibt sich, dass insbesondere grössere Betriebe ohne klar abgrenzbare Betriebsabteilungen, die über Mitarbeitende sowohl mit tiefen als auch hohen Einkommen verfügen, bei der Abrechnung im Summarverfahren im Vergleich zu derjenigen im Normalverfahren (individuelle Abrechnung) von einer Besserstellung profitieren können, wenn Mitarbeitende mit tiefen Löhnen (Produktion usw.) hohe Ausfallstunden und solche mit höheren Löhnen (Kaderangestellte) wenig Ausfallstunden haben. Daraus ergibt sich zugleich, dass Betriebe, die vorwiegend Mitarbeitende im Tieflohnsegment beschäftigen, nicht zu den Profiteuren dieser Änderung des Abrechnungsverfahrens zählen. Zu Letzteren gehören gerade die Gastronomiebetriebe, die von den Massnahmen des Bundes bzw. der Kantone besonders stark betroffen waren und sind. Wenn das SECO vorstehend von einer gewissen Unschärfe spricht und davon, dass im Vergleich zum herkömmlichen Abrechnungsverfahren eine solche zugunsten einer schnellen administrativ einfachen Auszahlung hingenommen werden muss, ist dem ohne Weiteres zuzustimmen. Grundsätzlich verdient auch die Ansicht des SECO Zustimmung, dass die (benachteiligten) Betriebe dafür von anderen Erleichterungen profitieren könnten (vorübergehende Streichung von Karenztagen, keine Anrechnung von Mehrstunden, vereinfachtes Anmeldeverfahren etc.). Dass aber eine der Voraussetzungen für eine Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens die von Art. 34 Abs. 2 AVIG abweichende Nichtberücksichtigung der Ferien- und Feiertagsentschädigungen bei Monatslöhnern sein soll, lässt sich den Erläuterungen des SECO zu Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung nicht entnehmen. Dies wäre denn auch nicht einleuchtend, denn eine Anrechnung derselben (auch bei im Monatslohn Beschäftigten) scheint mit geringem Aufwand möglich zu sein, ohne dass an dieser Stelle darüber befunden werden soll: Sei es mittels Reduktion der Summe der Sollstunden aller anspruchsberechtigten Arbeitnehmenden um die monatlich durchschnittlich anfallenden Ferien- und Feiertage oder aber einem Prozentzuschlag auf der AHV-pflichtigen Lohnsumme aller anspruchsberechtigen Arbeitnehmenden. Mit der Streichung der Berücksichtigung von während der Kurzarbeitszeit entstandenen Ferien- und Feiertagsansprüchen der im Monatslohn angestellten Arbeitnehmenden kann für einen Grossteil – insbesondere von kleineren und mittleren, eher im Tieflohnsektor tätigen Betrieben – nicht mehr davon gesprochen werden, dass keine Schlechterstellung gegenüber dem Normalverfahren erfolge. Denn die betroffenen Arbeitgeber haben für die während der Kurzarbeitsentschädigung entstandenen Ferien- und Feiertage weiterhin vollumfänglich aufzukommen, werden dafür aber im Fall der Monatslöhner nicht länger entschädigt. Wie erwähnt begründet weder das SECO noch die zuvor zitierte Botschaft des Bundesrates die mit Blick auf das übergeordnete Ziel (Sicherstellung einer schnellen und administrativ einfachen Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung) grundsätzlich hinzunehmende "Unschärfe" mit der für alle Betriebe geltenden Nichtberücksichtigung der Ferien- und Feiertagsentschädigungen bei Monatslöhnern. Ganz allgemein finden die Lohnbestandteile nach Art. 34 Abs. 2 AVIG nirgends Erwähnung, geschweige denn eine vom Bundesrat gewollte Unterscheidung zwischen den Ansprüchen auf Kurzarbeitsentschädigung für Arbeitnehmende im Monatslohn gegenüber jenen im Stundenlohn.

5.5
Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung ist nach dem Gesagten keine ausreichende Rechtsgrundlage für die Nichtberücksichtigung von Ferien- und Feiertagsentschädigungen (nur) bei den Monatslöhnern anlässlich der Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung im Summarverfahren. Weder ist dieses Vorgehen vom Wortlaut erfasst, noch lässt sich die entsprechende Absicht durch eine entstehungsgeschichtliche oder systematische Auslegung dem Willen des Gesetzgebers und somit des Bundesrates entnehmen. Es entspricht in dieser Form auch nicht dem Sinn und Zweck (teleologische Auslegung) der Bestimmung. Das Ziel des mit dieser Verordnungsbestimmung eingeführten Summarverfahrens kann mit anderen – das Verfahren gegenüber dem Normalverfahren ebenfalls vereinfachenden und beschleunigenden – Massnahmen erreicht werden, mit denen alle gesetzlich vorgesehenen Lohnbestandteile nach Art. 34 Abs. 2 AVIG berücksichtigt werden. Hinzu kommt, dass bei der praktizierten Vorgehensweise eine ausdrücklich nicht gewollte und daher nach Möglichkeit zu verhindernde bzw. minimierende Schlechterstellung einzelner Betriebe gegenüber dem Normalverfahren resultiert. Damit verletzt die Verwaltung mit ihrem Vorgehen das Legalitätsprinzip respektive den Grundsatz der Gesetzmässigkeit (Art. 5 Abs. 1 BV), denen jegliches Verwaltungshandeln unterliegt. Zu erwähnen bleibt hingegen, dass bei dieser Beurteilung mit Blick auf die vorerst notrechtlich erlassene Verordnung die Normstufe (Verordnung) nicht zu beanstanden ist (vgl. zum Ganzen: Schindler, in: Die Schweizerische Bundesverfassung – St. Galler Komm. [Hrsg. Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender], 3. Aufl. 2014, Art. 5 BV N 19 ff.).

6.
6.1
Die Verordnung selbst enthält wie erwähnt nur wenige Anhaltspunkte dafür, wie das Summarverfahren konkret auszugestalten und die beabsichtigte Beschleunigung und Vereinfachung des Prozesses zu erreichen ist. Die Weisung des SECO an die kantonalen Arbeitsämter und öffentlichen und privaten Arbeitslosenkassen vom 27. August 2020 (nachfolgend: Weisung 12) erwies sich deshalb als absolut notwendig. Die Beschwerdegegnerin beruft sich vorliegend denn auch auf dieselbe und verweist zusätzlich auf das bereits erwähnte Formular "Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung" und die dazugehörigen FAQ. Diese Unterlagen gelten als Verwaltungsverordnungen und sind zu berücksichtigen.

Diesbezüglich ist jedoch darauf hinzuweisen, dass Verwaltungsverordnungen keine Rechtsquellen des Verwaltungsrechts sind und sich eine Verfügung damit nicht allein auf diese stützen kann (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, N 81 ff. und 87). Sie richten sich vielmehr an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 141 V 365 E. 2.4 mit Hinweisen).

6.2
6.2.1
Aus S. 18 Ziff. 2.18 Weisung 12 geht hervor, dass die Arbeitgeber ab März bis Dezember 2020 ihren Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zwingend im summarischen Verfahren mit dem entsprechenden Antrags- und Abrechnungsformular des SECO anzumelden und die Kassen anhand desselben die Vergütung abzurechnen haben. In den FAQ dieses Antragsformulars wird begründet, weshalb die AHV-pflichtige Lohnsumme bei Arbeitsverhältnissen im Monatslohn ohne, bei im Stundenlohn Angestellten hingegen mit Ferien- und Feiertagsentschädigungen berücksichtigt wird. Hierzu führt das SECO aus, Mitarbeiter im Monatslohn erhielten auch bei einem Ferienbezug oder während Feiertagen den vollen Monatslohn ausbezahlt. Ihr AHV-pflichtiger Lohn enthalte denn auch keine Ferien- oder Feiertagsentschädigungen, welche zusätzlich bei der Lohnsumme berücksichtigt werden könnten. Anders stelle sich die Situation bei den Arbeitnehmern im Stundenlohn dar. Diese erhielten während Ferien- und Feiertagen keine Lohnzahlung, weshalb hier ein Prozentzuschlag für Ferien und auf Wochentage fallende Feiertage erfolge. Diese erhaltenen Ferien- und Feiertagsentschädigungen seien denn auch beim massgebenden Verdienst bzw. in der Lohnsumme für die Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung zu berücksichtigen.

6.2.2
Hierzu ist zu bemerken, dass die Betriebe beim Ausfüllen des besagten Formulars während der Kurzarbeitszeit bezogene Ferienstunden wie auch Feiertagsstunden bei der Ermittlung der wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden abzuziehen haben. Dies hat zur Folge, dass für diese – nicht wirtschaftlich bedingten – Ausfallstunden keine Kurzarbeitsentschädigungen entrichtet werden. Dies ist nicht zu beanstanden und entspricht dem Normalverfahren. Dieses Vorgehen stellt nämlich sicher, dass auf Ferien- und Feiertagen, die nicht während der Kurzarbeitszeit aufgebaut werden, keine Kurzarbeitsentschädigung entrichtet wird. Zu bemängeln ist hingegen, dass die Ferien- und Feiertagsstunden, die sich während der Kurzarbeitszeit der anspruchsberechtigten Arbeitnehmenden aufbauen (z.B. monatlich 2,08 Ferientage bei einem Anspruch auf 25 Ferientage pro Jahr), im summarischen Verfahren unter keiner Rubrik berücksichtigt und damit nicht entschädigt werden, da die Durchführungsstellen im Summarverfahren abweichend vom Normalverfahren mit der Bruttosollzeit rechnen (vgl. FAQ des SECO und vorstehende E. 5.1 f.). Doch auch diese Ferientage hat der Arbeitgeber seinen Angestellten bei Bezug zu bezahlen und muss nun – obwohl der Anspruch in der streitbetroffenen Kurzarbeitszeit entstanden ist – ohne Kurzarbeitsentschädigung dafür aufkommen. Dies zeitigt zwar keinen Nachteil für die Arbeitnehmenden, da diese auch während ihrer Absenzen infolge Ferien oder Feiertagen in den Genuss von Lohnzahlungen kommen. Hingegen trifft es die Arbeitgebenden, welche für dieselben keine Kurzarbeitsentschädigungen erhalten.

Es ist zwar nachvollziehbar, dass im angestrebten summarischen Verfahren darauf verzichtet wird, für jeden Betrieb jeweils anhand der in den einzelnen konkreten Arbeitsverhältnissen vorgesehenen Ferien- und Feiertagsregelungen die spezifische Nettosollstundenanzahl zu ermitteln. Tatsächlich führt aber die Berechnung anhand der Bruttosollstunden wie bereits ausführlich dargestellt dazu, dass – im Gegensatz zum Normalverfahren – die Entschädigung für Ferien und Feiertage gänzlich wegfällt. Daran ändert die zuvor zitierte Argumentation des SECO, dass bei einem Monatslohn die Ferien mitenthalten seien, offensichtlich nichts. Dies war auch sonst der Fall und diesem Umstand wird im Normalverfahren mit der Verwendung der Nettosollarbeitszeit (Sollarbeitszeit abzüglich anteilsmässige Ferien- und Feiertagsstunden) pro Monat Rechnung getragen. Die gesetzlich vorgesehene Kurzarbeitsentschädigung auf den Ferien- und Feiertagsansprüchen der Monatslöhner muss auch im Summarverfahren gewährt werden, was – wie von Art. 8i Abs. 1 Verordnung-Covid-19 Arbeitslosenversicherung umfasst – etwa mittels einer Pauschale geschehen kann.

6.2.3
Die Weisung des SECO ist damit keine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben, weder von Art. 8i Abs. 1 Verordnung-Covid-19 Arbeitslosenversicherung noch von Art. 34 Abs. 2 AVIG. Gegen Letzteren wird mit der von der Verwaltungsweisung vorgesehenen Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung verstossen, indem nicht alle dort enthaltenen Lohnbestandteile berücksichtigt werden. Eine rechtmässige Ausklammerung von Ferien- und Feiertagsentschädigungen bei Monatslöhnern im Gegensatz zum Normalverfahren hätte zumindest in der bundesrätlichen Verordnung ausdrücklich in bestimmter und klarer Weise vorgesehen werden müssen, was wie zuvor ausgeführt wurde nicht der Fall ist.

6.3
Schliesslich ist auf das von den Gesuchstellenden gemäss SECO zwingend zu verwendende Formular "Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung" (KAE-COVID-19) einzugehen. Mit dem Formular hat das SECO das Summarverfahren gemäss Art. 8i Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung umgesetzt. Die Arbeitgebenden hatten lediglich fünf Eingabefelder auszufüllen und konnten dabei wie erwähnt insbesondere für den ganzen Betrieb abrechnen. Bei Verdienstausfall war dabei die AHV-pflichtige Lohnsumme aller anspruchsberechtigten Arbeitnehmenden (max. Fr. 12'350.-- pro Person) anzugeben. Die kantonalen Arbeitsämter respektive die Arbeitslosenkassen durften ausschliesslich gestützt auf diese Antrags- und Abrechnungsformulare Kurzarbeitsentschädigungen auszahlen. Eine alternative Abrechnung im Normalverfahren war nicht möglich. Die Rechtsgrundlage dafür wurde mit der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung geschaffen und ist wie ausgeführt nicht zu beanstanden.

Eine Gleichbehandlung der gemäss Medienmitteilung des Bundesrates vom 20. Mai 2020 bereits rund 190'000 Betriebe, die Kurzarbeit für fast 2 Mio. Mitarbeitende angemeldet haben (vgl. https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-79205.html, besucht am 11.2.2021), wurde mit diesem Formular in Bezug auf die Lohnsummen von Monatslöhnern einerseits und Stundenlöhnern anderseits soweit ersichtlich weitgehend gewährleistet. Hingegen fehlt es an einer rechtsgleichen Behandlung von Arbeitgebern, welche ohne gesetzliche Grundlage rein aufgrund der Entlöhnungsbasis (Stunden oder Monate) ihrer Angestellten bei der konkreten Entschädigung für die Lohnsumme auf ausgefallenen Arbeitsstunden im Vergleich schlechter- oder bessergestellt werden. Mit der im Kommentar des Formulars hinterlegten Definition der zu berücksichtigenden Lohnsumme wird dabei gegen den materiellen Gehalt von Art. 34 Abs. 2 AVIG verstossen, in welchem abschliessend und mangels anderer gesetzlicher Grundlage auch für das Summarverfahren die für die Kurzarbeitsentschädigungsberechnung zu berücksichtigenden Lohnbestandteile definiert werden. Mit dem einfach auszufüllenden Formular zur Erhebung der erforderlichen Basisdaten für die Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung ist es dem SECO zwar gelungen, das mit Art. 8i Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung verlangte Summarverfahren umzusetzen und damit eine schnelle, unbürokratische Auszahlung zu ermöglichen. Das Vorgehen mit einer Gesamtabrechnung pro Betrieb sowie die Vorschrift der zwingenden Anwendbarkeit sind vom (Not-)Verordnungstext ohne Weiteres gedeckt und nicht zu beanstanden, auch wenn dies zu gewissen betraglichen Abweichungen im Vergleich zum Normalverfahren führen konnte. Hingegen ist nicht einzusehen, inwiefern die Berücksichtigung eines (pauschalen) Ferien- und Feiertagszuschlags – sei es bei der Berechnung des "prozentualen wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfalls" oder aber bei der "Lohnsumme für die ausgefallenen Stunden" – ein einfaches und rasches Summarverfahren verunmöglichen sollte. Hinzu kommt, dass die Auswirkungen der Regelungen (hier die Ausfälle für die betroffenen Betriebe) erheblich (über 10 %) sein können, weshalb an die Gesetzmässigkeit dieser Verwaltungsverordnungen hohe Anforderungen zu stellen sind. Diese sind nach dem Ausgeführten nicht erfüllt.

7.
7.1
Zusammengefasst kann sich die Beschwerdegegnerin für ihre Berechnungsweise der Kurzarbeitsentschädigung für den streitbetroffenen Zeitraum vom März bis Mai 2020 nicht auf Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung berufen, da diese Bestimmung keine ausreichende normative Grundlage für ein Abweichen von den laut Art. 34 Abs. 2 AVIG zu beachtenden Lohnbestandteilen, wozu auch die Ferien- und Feiertagsentschädigungen bei Monatslöhnern gehören, darstellt. Als einzige Grundlage für die Berechnungsmethode der Beschwerdegegnerin verblieben damit die Weisung 12 des SECO sowie das Antrags- und Abrechnungsformular für die Kurzarbeitsentschädigung im summarischen Verfahren und die dazugehörigen FAQ. Diese als Verwaltungsverordnungen zu bezeichnenden Weisungen sind jedoch keine selbständigen Rechtsquellen des Verwaltungsrechts und können damit nicht alleinige Grundlage einer Verfügung bilden. Sie stellen nach dem Dargelegten keine überzeugende Konkretisierung von Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung dar, da diese Bestimmung nicht so ausgelegt werden kann, dass während ihrer Geltungsdauer die Ferien- und Feiertagsentschädigungen von Monatslöhnern bei der Kurzarbeitsentschädigungsberechnung nicht zu berücksichtigen sind. Art. 34 Abs. 2 AVIG blieb mangels anderweitiger rechtsgenüglicher Normierung in der gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV bzw. ab 1. September 2020 auf Art. 17 lit. d Covid-19-Gesetz erlassenen Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung mit Bezug auf die Lohnbestandteile und damit auch bezüglich der Ferien- und Feiertagsentschädigungen, welche als massgebender Verdienst zu berücksichtigen sind, anwendbar und verbindlich. Nicht in Frage zu stellen und vorliegend auch unbestritten ist hingegen die Rechtmässigkeit der sonstigen Umsetzung des Summarverfahrens während der Geltungsdauer von Art. 8i Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung.

7.2
Die Verwaltungsverordnungen und die darauf gestützte Berechnungsweise der Kurzarbeitsentschädigung der Arbeitslosenkasse für die Monate März bis Mai 2020 für die Beschwerdeführerin halten damit einer gerichtlichen Überprüfung nicht stand: Sie verstossen gegen Art. 34 Abs. 2 AVIG und damit gegen übergeordnetes – und entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin weiterhin geltendes – Recht. Ihnen ist damit bezogen auf die hier strittige Frage der Nichtberücksichtigung der Ferien- und Feiertagsentschädigungen von Monatslöhnern die Anwendung zu versagen. Wie diese materiellen Vorgaben von Art. 34 Abs. 2 AVIG im beschleunigten und vereinfachten Summarverfahren eingehalten werden können, ist nicht an dieser Stelle zu entscheiden und bedarf einer vertieften Analyse durch die Verwaltung. Hinzuweisen ist immerhin bereits jetzt darauf, dass die Arbeitgebenden auch diesbezüglich eine gewisse Pauschalisierung (z.B. bloss den Ferienanspruch gemäss Gesetz, GAV, Durchschnittswerte usw., pauschale Feiertagsentschädigung) hinzunehmen hätten, wofür Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung mit der darin vorgesehenen Einführung des Summarverfahrens, welches systembedingt eine gewisse Unschärfe mit sich bringt, eine ausreichende Rechtsgrundlage darstellt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist im Ergebnis folglich im Sinn der Erwägungen gutzuheissen und die Angelegenheit an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit diese nach einer Neuberechnung der Kurzarbeitsentschädigung für die Monate März bis Mai 2020 unter zumindest pauschaler Berücksichtigung der Ferien- und Feiertagsentschädigungen für alle anspruchsberechtigten Angestellten der Beschwerdeführerin neu verfüge.