Rechtsprechung Luzern

Instanz:	Kantonsgericht
Abteilung:	4. Abteilung
Rechtsgebiet:	Öffentliches Beschaffungswesen
Entscheiddatum:	17.11.2022
Fallnummer:	7H 22 191
LGVE:
Gesetzesartikel:	§ 5 Abs. 2 öBG.
Leitsatz:	Zur Unterscheidung und Zulässigkeit von offenen und geschlossenen sowie abgestuften Bewertungsskalen beim Lehrlingskriterium und zum entsprechenden Ermessen der Vergabebehörde bei deren Wahl (E. 4.4.3 f.). Die Rechtsprechung zur Festlegung realistischer Preisspannen und zur linearen Bewertung darf nicht einfach auf das sozialpolitische Zuschlagskriterium "Lernende" übertragen werden, weil einige Unterschiede bestehen (E. 4.4.3 und 4.4.5). Zur Frage der Anwendung einer branchenrealistischen Skala (E. 4.4.4 f.).
Rechtskraft:	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Entscheid:	4. 4.1. Strittig ist in erster Linie die konkrete Bewertung des Zuschlagskriteriums "Lernende". In den Ausschreibungsunterlagen wird das Zuschlagskriterium "Lernende" mit einer Gewichtung von 5 % aufgeführt. Dieses an sich vergabefremde Zuschlagskriterium ist mit einer untergeordneten Gewichtung grundsätzlich zulässig (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, N 929 ff.). Auch wenn dieses Kriterium sich nicht am Nutzen der Angebote orientiert, darf es wegen der ausdrücklichen Erwähnung in § 5 Abs. 2 des kantonalen Gesetzes über die öffentlichen Beschaffungen (öBG; SRL Nr. 733) als sozialpolitisches Anliegen berücksichtigt werden, wenn die Anzahl der Lernenden, die ein Anbieter beschäftigt, im Verhältnis zur Gesamtzahl der Angestellten im Unternehmen betrachtet und diesem Zuschlagskriterium nicht zu grosses Gewicht im Vergleich zu den anderen Kriterien zugemessen wird (Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 15 38 vom 18.3.2015 E. 3.2, mit Hinweis auf Urteile des Verwaltungsgerichts Luzern V 13 2 vom 16.4.2013 E. 13a und V 04 172 vom 27.7.2004 E. 6c; vgl. dazu auch Botschaft zur Änderung des öBG vom 23.11.2004, in: Verhandlungen des Grossen Rates 1/2005 S. 369). Dass letztere Voraussetzungen hier nicht erfüllt wären, wird zu Recht nicht behauptet. 4.2. Die Berücksichtigung des Kriteriums der Lehrlingsausbildung soll insbesondere auch dazu dienen, den durch diese verursachten nicht unerheblichen betrieblichen Zusatzaufwand (z.B. Weiterbildungserfordernisse für die Berufsbildner, Betreuung der Lernenden, Kosten des Berufsschulbesuchs oder der überbetrieblichen Kurse etc.) und somit die mit der Lehrlingsausbildung einhergehenden Wettbewerbsnachteile gegenüber Betrieben ohne Lernende auszugleichen (Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, 810 14 319 vom 21.1.2015 E. 5.2; AGVE 2016 Nr. 29 E. 3.4). Da es beim Kriterium Lernende nicht darum geht, die Erfüllung des konkreten Auftrags zu sichern, sondern um einen sozialpolitischen Gesichtspunkt, der zusätzlich berücksichtigt wird, kommt es nicht darauf an, ob die von einem Anbieter ausgebildeten Lehrlinge gerade in dem Geschäftsbereich tätig sind, der bei der Ausführung des vorgesehenen Auftrags zum Einsatz gelangt (AGVE 2016 Nr. 29 E. 3.1). Als sozialpolitisches Anliegen soll es für die Unternehmen Anreiz sein, Lehrlinge auszubilden (Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2018.00751 vom 7.2.2019 E. 5.2.1). Deshalb sind im Rahmen dieser Verhältniszahl die gesamten Ausbildungsplätze für alle Lernenden der Unternehmung, sei es im Büro oder im Werk, zu beachten. Allerdings sind nur diejenigen Lehrstellen zu berücksichtigen, die tatsächlich besetzt sind (AGVE 2016 Nr. 29 E. 3.1; Lanter, Die Bewertung der Lehrlingsausbildung im Vergaberecht, in: ZBl 11/2013 S. 604; Guisan/Zimmermann, Le juge saisi par les marchés publics, in: Aktuelles Vergaberecht 2018, Zürich/Basel/Genf 2018, S. 410 N 15). Ferner ist in Bezug auf die Mitarbeiterbestände und besetzten Lehrstellen auf die Zahlen zum gesamten Unternehmen abzustellen. Andernfalls würde eine allfällige Strategie des Unternehmens, die Lehrlingsausbildung auf einzelne Standorte zu konzentrieren, die Tatsachen verfälschen (Urteil des Verwaltungsgerichts St. Gallen B 2015/29 vom 25.8.2015 E. 4.2.2 und Verfügung des Verwaltungsgerichts St. Gallen B 2019/178 vom 16.08.2019 E. 2.2.4). Es gibt sodann keinen vergaberechtlichen Durchgriff auf weitere Konzerngesellschaften (AGVE 2016 Nr. 29 E. 3.4). Es sind vielmehr nur diejenigen Lernenden zu berücksichtigen, die unmittelbar zum offerierenden Unternehmen gehören (BGer-Urteil 2P.242/2006 vom 16.3.2007 E. 4.2.4). 4.3. Die Beschwerdeführerin gab auf dem Unternehmerblatt an, 54 Festangestellte (18 im Büro in F.________ und 36 im Werk in F.________, exklusiv Lernende) und zwei Lernende zu beschäftigen. Dies entspricht nach dem Bewertungsraster der Beschwerdegegnerin einer Lehrlingsquote von 3.7 %. Hinsichtlich dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, wenn sie nur den Personalbestand des Hauptsitzes F.________, von wo der ausgeschriebene Bauauftrag organisiert und ausgeführt werde, angegeben hätte, hätte ihre Lehrlingsquote 5.4 % (bei 2 Lernenden auf 37 Mitarbeitende) betragen, sodass sie eine höhere Punktzahl hätte erhalten müssen, kann auf die E. 3.3.3 vorstehend verwiesen werden [Anm.: In E. 3.3.3 wurde ausgeführt, dass diese Argumentation nicht verfängt, weil die Anbieter den gesamten Personalbestand und die Lernenden von Hauptsitz und allfälligen Filialen anzugeben hatten.] Zudem ist nach dem in E. 4.2 Ausgeführten bei der konkreten Bewertung dieses Zuschlagskriteriums grundsätzlich auf das Verhältnis der Anzahl aller (vorhandenen) Lehrlinge zur Gesamtzahl der Beschäftigten einer Unternehmung (inkl. Filialen) abzustellen. Es ist zu verhindern, dass die Lehrstellen auf einen Standort "verschoben" werden, um die entsprechende Lehrlingsquote zu verbessern. Ob daher überhaupt auf den Personalbestand einer Zweigniederlassung abgestellt werden dürfte, die als solche ein Angebot einreicht (so etwa Urteil des Zürcher Verwaltungsgerichts VB.2014.00117 vom 4.6.2014 E. 4.5), muss hier nicht weiter erörtert werden, weil die Ausschreibungsunterlagen wie erwähnt klar nach dem Gesamtpersonalbestand eines Unternehmens fragten. Ausserdem hat die Vergabebehörde bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums hier zulässigerweise auf die klaren Angaben der Beschwerdeführerin auf dem Unternehmerblatt, das einer eigentlichen Selbstdeklaration entspricht, abgestellt (§ 26 Abs. 1 Satz 1 öBG). Zumindest solange keine Anhaltspunkte für unzutreffende Behauptungen vorliegen, besteht keine Verpflichtung für die Vergabebehörde, Angaben zum Unternehmen in der Offerte nachzuprüfen (§ 26 Abs. 1 Satz 2 öBG; vgl. statt vieler: Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 21 86 vom 10.8.2021 E. 7.3, mit Hinweis auf LGVE 2011 II Nr. 3 E. 3c; auch Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2018.00751 vom 7.2.2019 E. 5.2.2). 4.4. 4.4.1. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, das angewendete Bewertungsraster entspreche nicht der von der Rechtsprechung geforderten linearen Bewertung des Lehrlingskriteriums. Die Bewertung hätte mit einer offenen Skala vorgenommen werden müssen, womit ihr die maximale Punktzahl von ungewichtet 5 Punkten zuzusprechen gewesen wäre, weil sie die Anbieterin mit den meisten Lehrlingen sei. Zudem manifestiere sich mit diesem Bewertungsraster, bei dem erst ein in der vorliegenden Branche nie vorhandener Lehrlingsanteil von 20 % die maximale Punktezahl erreiche, dass die von der Vergabestelle in den Ausschreibungsunterlagen angekündigte Gewichtung des Lehrlingskriteriums von 5 % gar nicht zutreffe. Faktisch werde dieses Kriterium so immer tiefer als 5 % und der Preis höher als 70 % gewichtet. Dies widerspreche dem Grundsatz der Transparenz. Es müsse den unterschiedlichen Lehrlingsanteilen pro Branche unterschiedlich Rechnung getragen und bei der Verwendung einer geschlossenen Skala ein realistisches Verhältnis als Ausgangspunkt für die Bewertung verwendet werden. Das von der Beschwerdegegnerin angewendete Bewertungsraster bedeute, dass erst ab einer Lehrlingsquote von mindestens 18.5 % die volle Punktzahl erreicht werden könne, was nicht sachgerecht und branchenfremd sei. Lehrlinge in ihrer spezialisierten Branche seien sehr selten, gebe es doch keine Grundausbildung mit eidgenössischem Fähigkeitszeugnis als Deckenmonteur. Ihr Lehrlingsquotient von 3.7 % entspreche dem in ihrer Branche üblichen, maximalen Verhältnis und sei ein sehr guter Wert, der die Maximalpunktzahl verdient hätte. 4.4.2. Die Beschwerdegegnerin hält im Wesentlichen dafür, dieses Bewertungsraster werde praxisgemäss einheitlich für alle Branchen verwendet, was zulässig sei. Es enthalte realistische Lehrlingsquoten, wobei zu berücksichtigen sei, dass die Maximalpunktzahl von 5 einer sehr guten Lehrlingsquote von 20 % entspreche. Auch wenn eine solche sehr gute Quote nicht von jeder Unternehmung erfüllt werden könne, sei deren Erfüllung nicht unrealistisch oder gar unmöglich. Die Verwendung einer offenen Skala sei weder gesetzlich noch durch die ständige Rechtsprechung vorgeschrieben. Zudem hätte die Beschwerdeführerin auch bei Verwendung einer offenen Skala nicht die Maximalpunktzahl erreicht, weil eine andere Anbieterin eine Lehrlingsquote von 5 % aufweise. 4.4.3. In der Praxis kommen bei der Bewertung der Lehrlingsbetreuung sowohl offene wie auch geschlossene Skalen zur Anwendung (Lanter, a.a.O., S. 605; Guisan/Zimmermann, a.a.O., S. 410 N 16). Bei der Wahl dieser Möglichkeiten kommt der Vergabebehörde ein Ermessensspielraum zu (E. 2.2 vorstehend). Offen ist eine Skala dann, wenn dem Anbieter mit der höchsten Lehrlingsquote im konkreten Vergabeverfahren die Maximalpunktzahl vergeben wird. Diese Bewertungsmethode habe den Nachteil, dass sie bei lauter tiefen oder durchschnittlichen Quoten zu übertriebenen Punktunterschieden führe. Die Skala von null Punkten (keine Lehrlinge) bis zur Maximalpunktzahl werde ausgeschöpft, obwohl kein Anbieter eine sehr gute Quote ausweisen könne, womit das Kriterium ein grösseres Gewicht erhalte, als es die Vergabebehörde vorgegeben habe. Dieser Gefahr müsste daher beim Lehrlingszuschlagskriterium dadurch begegnet werden, dass für die beste erreichte Quote nur dann die Maximalpunktzahl vergeben werde, wenn es wirklich vertretbar sei, diese Quote als sehr gut zu bezeichnen; ansonsten sollte das obere Ende der Skala angehoben werden (Lanter, a.a.O., S. 607). Wird in der Bewertungsskala im Voraus festgelegt, ab welchem Lehrlingsanteil die Maximalpunktzahl vergeben wird, liegt eine geschlossene Skala vor. Dies hat zur Folge, dass mehrere Anbieter, welche die Maximalquote übertreffen, mit der Maximalpunktzahl bewertet werden. Beide Möglichkeiten können zu sachgerechten Ergebnissen führen. Soweit ersichtlich liegt keine Rechtsprechung vor, die eine der beiden Varianten als rechtsfehlerhaft erachtet hätte (vgl. Lanter, a.a.O., S. 605 ff., a.z.F.; Guisan/Zimmermann, a.a.O., S. 410 N 16). Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich erachtete zwar eine geschlossene Skala in einem Entscheid vom 5. Oktober 2012 für "problematisch" (Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2012.00176 vom 5.10.2012 E. 10.1). Es handelte sich dabei allerdings – wie im vorliegenden Fall – um eine abgestufte Skala, die aber zudem den Mangel aufwies, dass die Punkteskala von jener abwich, die bei anderen Kriterien verwendet wurde, was im vorliegenden Fall nicht zutrifft (E. 4.4.4 nachstehend). Ob die Methode rechtsverletzend war, konnte das Gericht im konkreten Fall offenlassen. Nach einem anderen Entscheid des Verwaltungsgerichts Zürich muss der Wert, ab dem die Maximalpunktzahl vergeben wird, realistisch sein, wenn er im Voraus bestimmt wird (Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2013.00132 vom 10.4.2012 E. 4.2.2.). Ihn zu erreichen, dürfe weder deutlich schwieriger noch klar einfacher sein, als bei den übrigen Kriterien. Sonst werde die Spannbreite von "schlecht" bis "sehr gut" nicht ausgeschöpft, wodurch die vorgegebene Gewichtung verfälscht werde (Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2012.00693 vom 16.1.2013 E. 3.3). Dieser Ansatz orientiert sich an der Praxis zur Festlegung realistischer Preisspannen, wobei diese Praxis zufolge nicht unwesentlicher Unterschiede nicht einfach auf das Lehrlingskriterium übertragen werden kann (Lanter, a.a.O., S. 606 f, a.z.F.). Beim Lehrlingskriterium handelt es sich wie ausgeführt nämlich um eine Eigenschaft der Anbieterin, die weder mit der Leistungserbringung noch mit der Leistungsqualität direkt zusammenhängt. Ferner dient die Festlegung einer Preisspanne der Ermittlung jenes Werts, ab dem die tiefste Note vergeben wird, während es beim Lehrlingskriterium um die Maximalnote geht. Beim Lehrlingskriterium erhalten die Anbieter, die keine Lehrlinge ausbilden, immer die tiefste Punktzahl (in der Regel null Punkte). Der Gefahr von zu grossen Punktunterschieden müsse daher beim Lehrlingskriterium dadurch begegnet werden, dass für die beste erreichte Quote nur dann die Maximalpunktzahl vergeben werde, wenn es wirklich vertretbar sei, diese Quote als sehr gut zu bezeichnen. Sei dies nicht der Fall, sollte das obere Ende der Skala angehoben werden. Zudem ist eine vorgängige Festlegung eines realistischen (Branchen-)Werts, ab dem die Maximalpunktzahl vergeben werden soll, äusserst schwierig, sodass ein entsprechendes Vorgehen einiges Konfliktpotenzial bergen würde, weil die Meinungen darüber regelmässig auseinandergehen dürften (Lanter, a.a.O., S. 607). In der Praxis, so auch im vorliegenden Fall, werden oft abgestufte Skalen angewendet. Ihr Schwachpunkt liegt nach Lanter darin, dass Unterschieden nicht bzw. nicht gleichmässig Rechnung getragen wird, weshalb die vorgegebene Gewichtung verzerrt werde. Dies sei unvereinbar mit dem Grundsatz der Transparenz, weshalb er abgestufte Skalen als nicht gerechtfertigt hält (Lanter a.a.O., S. 608). Solle eine geschlossene Skala zur Anwendung kommen, müsse jedenfalls eine Methode gewählt werden, welche die vorgegebene Gewichtung zum Tragen kommen lasse. Dieser Grundsatz gilt nach Lanter nicht nur für das Preiskriterium, sondern für alle Zuschlagskriterien (Lanter, a.a.O., S. 606). Soweit ersichtlich wurden solche abgestuften Skalen in der Rechtsprechung bisher jedoch nicht als grundsätzlich rechtswidrig taxiert, auch wenn – namentlich in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Zürich – verschiedene Vorbehalte angebracht wurden. 4.4.4. Nach Lage der Akten steht fest, dass die Zuschlagsempfängerin keine Lernende ausbildet, während die Beschwerdeführerin 2 Lernende sowie 54 festangestellte Mitarbeiter beschäftigt. Das resultierende Verhältnis von 0.037 (2 ./. 54) wurde entsprechend der geschlossenen Skala nach der dort definierten Abstufung mit 1 Punkt bzw. 0.05 gewichteten Punkten bewertet. Das Maximum von 5 bzw. 0.25 gewichteten Punkten (1 Lernender auf 5 Mitarbeiter oder 0.2) hat keines der bewerteten Angebote erreicht. Die höchste Bewertung erhielt eine Offerte bei einem Verhältnis von 2 Lernenden und 40 Mitarbeitern (2 Punkte gemäss der Bewertungsskala bzw. 0.1 gewichtete Punkte). Bezogen auf den hier zu beurteilenden Fall ist zunächst daran zu erinnern, dass der Vergabebehörde bei der inhaltlichen Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlagen und mithin auch bei der Festlegung der Zuschlagskriterien oder einer Beurteilungsmatrix bzw. eines Bewertungsrasters ein grosser Ermessensspielraum zukommt (vgl. LGVE 2015 IV Nr. 4 E. 2.5.1; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 401 ff. und 873; E. 2.2 vorstehend), in welchen das Gericht nur bei eigentlichen Ermessensfehlern korrigierend eingreifen darf und muss. Sodann dürfen beim Lehrlingskriterium rechtsprechungsgemäss offene oder geschlossene Skalen angewendet werden, sodass die Beschwerdegegnerin nicht verpflichtet war, eine offene Skala mit linearer Bewertung zu verwenden. Insofern steht die angewendete Bewertungsmethode im Einklang mit der Rechtsprechung. Das Gericht verkennt nicht, dass die angewendete Abstufung gemäss Bewertungsraster aufgrund der eingereichten Angebote im konkreten Fall dazu führte, dass die Bandbreite der Bewertung beim Lehrlingskriterium nicht ausgeschöpft wurde bzw. werden konnte, wenn lediglich Lehrlingsquoten im Bereich von 0 - 2 Punkten vorhanden waren. Daraus kann aber ohne nähere Konkretisierung durch die Beschwerdeführerin nicht geschlossen werden, höhere Lehrlingsquoten mit entsprechend höherer Punktzahl seien im Rahmen der vorliegenden Auftragserfüllung (Deckenverkleidungen aus Holz) gänzlich unerreichbar und branchenfremd, weshalb die bekanntgegebene Gewichtung nicht zum Tragen komme. Dies, zumal die Beschwerdegegnerin die nicht weiter belegte Behauptung der Beschwerdeführerin, eine Lehrlingsquote von 3.75 % stelle für ihre Branche einen sehr guten Wert dar, bestreitet. Die Erfüllung einer sehr guten Lehrlingsquote gemäss Bewertungsraster von 20 % sei keinesfalls unrealistisch oder unmöglich. Dennoch ergibt sich aus ihren Ausführungen und den Akten, dass mit 5 % nur eine andere Anbieterin eine höhere Lehrlingsquote als die Beschwerdeführerin aufzuweisen hat. Aber auch daraus kann ohne weitere konkrete Anhaltspunkte nicht geschlossen werden, der festgelegte Maximalwert sei unrealistisch hoch angesetzt, zumal die Beschwerdeführerin hierfür keine weiteren Belege eingereicht oder andere diesbezügliche Beweismittel offeriert hat. Immerhin verzeichnet eine andere Anbieterin gemäss den aufliegenden Offerten über 12 Lernende im Werk, was sich allerdings aufgrund des hohen Gesamtpersonalbestands nicht in einer höheren Punktzahl niedergeschlagen hat. Dass grundsätzlich auch in der vorliegend infrage stehenden Branche eine hinreichend hohe Lehrlingsquote erreicht werden kann, erscheint jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen und vermag die Beschwerdeführerin nicht substanziiert aufzuzeigen. 4.4.5. Hinzu kommt, dass wie aufgezeigt der Lehrlingsbestand nicht geschäftsbereich- oder branchenbezogen zu bestimmen ist, sondern auf die Gesamtzahl aller Lernenden in einer Unternehmung abzustellen ist. So können bei der Berechnung der Lehrlingsquote auch Lehrlinge im administrativen Bereich mitberücksichtigt werden. Namentlich Lehrlingsstellen im administrativen Bereich sind "branchenunabhängig" und können grundsätzlich auch in jedem Betrieb angeboten werden, bei welchem entsprechende Arbeiten (u.a. Erledigung von Korrespondenzen, Buchhaltung etc.) anfallen. Zudem ist – wie andere Angebote zeigen – nicht ausgeschlossen, dass auch Lehrstellen für andere Grundausbildungen, die mit der spezialisierten Branche der Beschwerdeführerin nicht direkt verwandt sind, beispielsweise Schreiner, Maler oder Gipser, in Unternehmen dieser Art angeboten und mitberücksichtigt werden können. Deshalb verfängt auch die Argumentation der Beschwerdeführerin, es gebe keine Grundausbildung mit eidgenössischem Fähigkeitszeugnis als Deckenmonteur, nicht. Schliesslich ergibt sich aus den Akten, dass bei beiden gleich gewichteten Zuschlagskriterien ("Termine" und "Lernende" je 5 %) die gleiche harmonisierte Punkteskala (0-5 Pkte.) verwendet wurde (vgl. zum Ganzen: Lutz, Die fachgerechte Auswertung von Offerten, in: Aktuelles Vergaberecht 2008 [Hrsg. Stöckli/Zufferey], Zürich 2008, N 64 S. 215). Zudem darf die Rechtsprechung zur Festlegung realistischer Preisspannen und zur linearen Bewertung nicht einfach auf das sozialpolitische Zuschlagskriterium "Lernende" übertragen werden, weil – wie ausgeführt wurde – doch einige Unterschiede bestehen. Insbesondere scheint es auch dem Gericht plausibel, dass es in der Praxis schwierig und mit erheblichem Aufwand für die Vergabebehörden verbunden sein dürfte, für die einzelnen Vergabeverfahren jeweils im Voraus branchenrealistische Skalen zu ermitteln und festzusetzen, zumal sich die branchenspezifischen Bedingungen je nach konjunktureller Lage und Entwicklung auch laufend wieder verändern können. In Berücksichtigung dieser Umstände und des der Beschwerdegegnerin in diesem Bereich zustehenden Ermessensspielraums erweist sich die von der Beschwerdegegnerin beim Lehrlingskriterium vorgenommene Bewertung nicht als rechtsfehlerhaft. Auf die Ausführungen und die alternative Berechnung der Beschwerdeführerin zur Punktvergabe beim Lehrlingskriterium braucht daher nicht weiter eingegangen zu werden, weil sie nicht dem verwendeten Bewertungsraster entsprechen. Die Frage nach einer Anpassung des Bewertungsrasters auf den konkreten Fall bzw. eine Verfahrenswiederholung mit angepasster Bewertung oder anderer Skala (im Sinn der Eventualanträge) stellt sich ebenfalls nicht.